作者：史琦 管輝寰

來源：君合法律評論（ID：JUNHE_LegalUpdates）

在前兩篇中，我們分別圍繞保證意思的真?zhèn)巫R別、保證合同效力的有效與無效情形，完成了金融擔(dān)保糾紛司法審查的前兩層邏輯構(gòu)建。意思真實(shí)是保證成立的前提，效力合法是責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)，而司法實(shí)踐的終局爭議落于——保證責(zé)任的認(rèn)定，以及不成立保證責(zé)任時(shí)，其他責(zé)任的判斷。本篇我們將集中對金融糾紛責(zé)任爭議作以討論。

一

金融借款“借新還舊”中的保證責(zé)任

“借新還舊”是近年間金融借貸糾紛中一類非常頻發(fā)的情形，盡管在《擔(dān)保制度司法解釋》第十六條中進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，但該條文的起草制定中，曾存在不小的理論分歧，而在司法實(shí)踐中，有幾類法律事實(shí)認(rèn)定也常常引發(fā)爭議：1.如何認(rèn)定是“借新貸償還舊貸”；2.如何判斷保證人對于借新還舊的事實(shí)“知道或應(yīng)當(dāng)知道”？

在第1項(xiàng)爭議中，看似只是對于基礎(chǔ)事實(shí)的查明，但由于“借新還舊”在不同情形中的法律性質(zhì)可能是債務(wù)更新，也可能是新債清償，這導(dǎo)致對于相應(yīng)保證責(zé)任的判斷存在不同理解。保證合同的從屬性、補(bǔ)充性決定了保證責(zé)任的從屬性、補(bǔ)充性，若認(rèn)定為債務(wù)更新，債權(quán)人、債務(wù)人雙方達(dá)成新的協(xié)議時(shí)，舊債就歸于消滅，其上所附的保證也應(yīng)當(dāng)一同消滅；而認(rèn)定為新債清償時(shí)，需待債權(quán)人受領(lǐng)新的給付、實(shí)現(xiàn)清償舊債才能消滅，也在此時(shí)所附保證才能消滅。這與《民法典》第六百九十五條規(guī)定引發(fā)的實(shí)踐爭議相類似，即“認(rèn)定債權(quán)人、債務(wù)人達(dá)成的新協(xié)議是變更原債務(wù)，還是完整消滅原債務(wù)”，這是進(jìn)行保證責(zé)任判斷的一個(gè)核心前提。

在第2項(xiàng)爭議中，需要實(shí)質(zhì)審視的是當(dāng)下金融業(yè)務(wù)開展中的實(shí)操問題。如在借新還舊的過程中，新舊貸保證人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，甚至不乏大量達(dá)到高度混同的主體，其作為債務(wù)人的下屬企業(yè)或?qū)嵖厝似渌麑?shí)控企業(yè)，可能并不具有獨(dú)立自主的意思空間，此時(shí)判斷保證人相同與否的標(biāo)準(zhǔn)，能否從登記主體的形式界定延伸至實(shí)控事實(shí)層面，存在不同觀點(diǎn)。參照最高法院對上述條文的理解與適用意見，新、舊保證人的責(zé)任承擔(dān)主要是考察是否增大了保證風(fēng)險(xiǎn)。那么，在一部分“左右口袋”式的關(guān)聯(lián)方保證中，保證人的風(fēng)險(xiǎn)并不因金融交易結(jié)構(gòu)“多走一步”“多繞一層”的設(shè)計(jì)而發(fā)生變化，此時(shí)，實(shí)際情況很可能出現(xiàn)多個(gè)關(guān)聯(lián)方之間的“互保”——由實(shí)控人安排某一主體作為新的保證人向金融機(jī)構(gòu)出具保證材料后，再進(jìn)行其他“債務(wù)重組”等內(nèi)部約定。

正是由于大量諸如此類的實(shí)踐操作，引發(fā)了當(dāng)下一類典型的訴訟爭議，即“保證人不知情的舉證責(zé)任如何分配”。司法實(shí)踐早期曾經(jīng)有觀點(diǎn)提出，如果債權(quán)人和債務(wù)人簽訂的借款合同中沒有載明借款用于借新還舊，那么可以認(rèn)定保證人對此不知情。1但在《擔(dān)保制度司法解釋》頒行后，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，新舊貸保證人不相同時(shí)，司法解釋規(guī)定的一般原則為“新貸保證人無需對舊貸承擔(dān)保證責(zé)任”，僅在例外情形下需承擔(dān)責(zé)任，因此，應(yīng)由債權(quán)人對保證人的知情舉證。除了在借款合同中直接載明借新還舊外，司法裁判中更多是通過債務(wù)人、擔(dān)保人之間的關(guān)系進(jìn)行推定，如持股關(guān)系、交叉任職、長期擔(dān)保等，都可能推定保證人對于借新還舊的事實(shí)知曉。2

二

金融糾紛中“脫保不脫責(zé)”的司法現(xiàn)狀

保證合同不發(fā)生效力時(shí)，保證責(zé)任歸于消滅，但這并不意味著保證人可以免除一切民事責(zé)任。按照通說觀點(diǎn)，取而代之的是基于先合同義務(wù)、誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的締約過失責(zé)任，這一責(zé)任轉(zhuǎn)化的邏輯實(shí)質(zhì)上是對債權(quán)人信賴?yán)鎿p失的填補(bǔ)，其歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任。無效賠償責(zé)任并非擔(dān)保責(zé)任，賠償基數(shù)為“債務(wù)人不能清償?shù)牟糠帧保恰叭總鶛?quán)”，這一限制既避免了債權(quán)人雙重獲利，也體現(xiàn)了過錯(cuò)與責(zé)任相當(dāng)?shù)拿穹ɑ驹瓌t，也就是《擔(dān)保制度司法解釋》第十七條所規(guī)范的“雙層過錯(cuò)、限額賠償”。3

按主合同與保證合同的效力關(guān)系，保證無效可分為兩種情形，其賠償責(zé)任的認(rèn)定也存在差異，這一部分的法律規(guī)定和司法意見非常明確，本文不再贅述。由于保證責(zé)任的本質(zhì)是一種約定責(zé)任，因此，司法機(jī)關(guān)在判斷保證責(zé)任時(shí)，一般會在從屬性的剛性約束范圍下，遵從約定優(yōu)先、法定補(bǔ)缺的基本規(guī)則展開精準(zhǔn)認(rèn)定。4這一規(guī)則在保證無效，需要評價(jià)其他責(zé)任時(shí)，也同樣具有參照價(jià)值，并往往會集中體現(xiàn)在對于各方“過錯(cuò)”的認(rèn)定上，司法實(shí)踐中常見的幾類情形有：1.雙方均有過錯(cuò)（如債權(quán)人未履行合理審查義務(wù)、保證人無擔(dān)保主體資格或越權(quán)擔(dān)保等）；2.保證人單方存在過錯(cuò)（如保證人偽造決議、明知主合同內(nèi)容違法仍提供擔(dān)保等）；3.債權(quán)人單方存在過錯(cuò)（如債權(quán)人隱瞞主合同真實(shí)用途、明知保證人越權(quán)仍接受擔(dān)保等）。

金融糾紛中，由于參與方多為商事主體，交易結(jié)構(gòu)經(jīng)過論證設(shè)計(jì)，協(xié)議文件簽訂由各方專業(yè)人員參與，因此，幾乎很難出現(xiàn)在主合同無效時(shí)，保證人完全不知曉主合同存在無效事由的情況。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)“保證人即使不承擔(dān)保證責(zé)任，也較大概率會承擔(dān)一定的賠償責(zé)任”的裁判結(jié)果——因?yàn)椤爸獣浴奔纯蓺w為“過錯(cuò)”的司法意見適用較為普遍，“過錯(cuò)”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也較為寬泛，而只在極個(gè)別情形中，如債權(quán)人、債務(wù)人串通騙保，或脅迫保證人簽訂保證合同等，保證人才有機(jī)會爭取實(shí)現(xiàn)完全免責(zé)。鑒于此，無論是《擔(dān)保法》時(shí)代還是《民法典》時(shí)代，主合同無效時(shí)，保證人能夠完全免責(zé)的情形非常少見。5

三

債務(wù)人“不能清償部分”的認(rèn)定爭議

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第十七條規(guī)定的“債務(wù)人不能清償部分”如何確定一直是執(zhí)行面臨的難題，從體系解釋的角度看，該條文與《民法典》第六百八十七條規(guī)定的債務(wù)人“不能履行”應(yīng)具有同一性。原《擔(dān)保法解釋》第一百三十一條規(guī)定，擔(dān)保責(zé)任項(xiàng)下的“不能清償”指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。最高法院對于該條的理解與適用意見曾提出，該條文的制定過程中，參照臺灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法的部分內(nèi)容，明確區(qū)分“不能清償”與“未清償”的概念，并將判斷標(biāo)準(zhǔn)限于債務(wù)人“方便執(zhí)行”財(cái)產(chǎn)的范疇。6這一認(rèn)定方式與民法上補(bǔ)充責(zé)任的判斷高度相似，較多司法裁判中也采用類似觀點(diǎn)，如最高法院指導(dǎo)性案例的裁判要旨明確，如果在被執(zhí)行人雖有財(cái)產(chǎn)但嚴(yán)重不方便執(zhí)行時(shí)，可以執(zhí)行保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。7

另一方面，司法實(shí)踐中，債務(wù)人破產(chǎn)重整、債務(wù)人又出現(xiàn)新的可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)等情形都是極易產(chǎn)生爭議的問題。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十二條的規(guī)定和相應(yīng)理解與適用意見，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)重整并不影響債權(quán)人對于擔(dān)保人的權(quán)利，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人較大概率已經(jīng)作出“讓步”，為此，法律規(guī)定其對于擔(dān)保人享有的權(quán)利不再“打折”，無論是重整計(jì)劃中達(dá)成的本金降低或延期清償，均不影響債權(quán)人按照原約定條件向擔(dān)保人主張權(quán)利。8根據(jù)學(xué)理觀點(diǎn)，破產(chǎn)中的“和解”不僅是單純的私法上的法律行為，也屬于程序法行為，此種情形中如果允許擔(dān)保人按照債權(quán)人在重整計(jì)劃中的“和解”意思減輕責(zé)任，將造成大量債權(quán)人顧慮權(quán)利受損而不會同意任何讓步，致使重整極大概率“流產(chǎn)”，不利于社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。9秉持這一司法理念，較多案例裁判意見傾向于：在當(dāng)債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，即認(rèn)定已出現(xiàn)“債務(wù)人不能履行”“無法清償”的情形；較多執(zhí)行程序中，司法機(jī)關(guān)并不會待破產(chǎn)方案通過或重整完成，而會從保護(hù)債權(quán)人的角度，對擔(dān)保人采取執(zhí)行措施，未來再由擔(dān)保人向債務(wù)人另行追償，將債務(wù)人清償不能的風(fēng)險(xiǎn)交由擔(dān)保人自行承擔(dān)。

四

保證人承擔(dān)責(zé)任后的追償困境

保證人追償權(quán)是擔(dān)保制度的終局平衡機(jī)制，核心價(jià)值在于將終局責(zé)任回歸債務(wù)人。《民法典》第七百條對于保證人追償權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定，司法意見也認(rèn)為應(yīng)在判決主文中明確保證人享有法律規(guī)定的追償權(quán)利10，但在金融糾紛實(shí)際情況中，追償權(quán)淪為“紙面權(quán)利”的現(xiàn)象較為普遍。公開案例數(shù)據(jù)顯示：近5年間，涉及保證人追償?shù)?00余件執(zhí)行案件中，因無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行終結(jié)本次執(zhí)行程序的比例接近90%。11而在保證人追償?shù)某绦蛑校€會因追償范圍、訴訟時(shí)效、責(zé)任主體等引發(fā)二次糾紛。

對于較多承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任的保證人而言，最希望實(shí)現(xiàn)的是盡快從其他責(zé)任主體處追償款項(xiàng)，爭取風(fēng)險(xiǎn)閉環(huán)，此時(shí)，需要首先考量，追償能否直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，而不再經(jīng)過另案訴訟程序，按照《最高人民法院關(guān)于判決書主文已經(jīng)判明擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后有權(quán)向被擔(dān)保人追償，該追償權(quán)是否須另行訴訟問題請示的答復(fù)》（〔2009〕執(zhí)他字第4號）及最高法院執(zhí)行局《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第十九條的司法意見，保證人的追償可以直接向人民法院提出申請。但是，上述意見的適用范圍存在一定爭議：首先，管轄法院是否只能限于原訴訟法院；其次，追償對象是否只能限于債務(wù)人，而不包含向其他擔(dān)保人；最后，當(dāng)生效裁判主文中沒有相互追償?shù)呐许?xiàng)，而在“本院認(rèn)為”部分寫明當(dāng)事人有權(quán)追償，是否也可以直接申請執(zhí)行。根據(jù)較多案例的裁判觀點(diǎn)，對于保證人追償?shù)膯栴}，如果生效判決主文中明確有追償?shù)呐许?xiàng)，則該生效裁判可以作為執(zhí)行依據(jù)，直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，由執(zhí)行法院按照執(zhí)行相關(guān)規(guī)范處理。如果出現(xiàn)需要另案訴訟的情形，則按照當(dāng)事人協(xié)議管轄的約定，及《民事訴訟法》的規(guī)定確定管轄法院，另案訴訟處理。

較為復(fù)雜的是數(shù)個(gè)保證人的相互追償問題，該問題本質(zhì)仍是對保證人追償權(quán)性質(zhì)的爭議，學(xué)術(shù)討論、司法實(shí)踐等對于《民法典》第七百條規(guī)定存在不同理解。按照最高法院的釋義意見，該條文是對“追償權(quán)”和“法定代位權(quán)”的規(guī)定，換言之，我國立法層面并沒有嚴(yán)格界分追償權(quán)和代位權(quán)兩項(xiàng)權(quán)利在擔(dān)保制度中的區(qū)別，而應(yīng)理解為現(xiàn)行法律給予了保證人“雙重保障”的制度構(gòu)建。不過，在保證人能否向其他擔(dān)保主體追責(zé)的問題上，多數(shù)觀點(diǎn)都保持謹(jǐn)慎，尤其在《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第十三條規(guī)定“原則上擔(dān)保人間不能相互追償”的情況下，僅在“明確約定相互追償”“約定連帶責(zé)任”“同簽一份合同”的例外情形中允許這種相互追償。鑒于此，實(shí)踐中越來越多金融機(jī)構(gòu)在相關(guān)協(xié)議里采取“分離式保證”模式，即由各保證人分別簽訂獨(dú)立的擔(dān)保合同，條款中不約定任何相互追償?shù)膬?nèi)容。由于裁判觀點(diǎn)對于“同簽一份合同”的認(rèn)定極為嚴(yán)格，多數(shù)金融糾紛中的保證人承擔(dān)責(zé)任后向其他保證人繼續(xù)追償都會遇到實(shí)質(zhì)障礙。

另一類引發(fā)實(shí)踐爭議的問題是，“追償權(quán)”的規(guī)范是否必然適用于保證無效的賠償責(zé)任情形。早在1989年，最高法院《關(guān)于國家機(jī)關(guān)作為借款合同保證人應(yīng)否承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失問題的電話答復(fù)》中提出“保證人在承擔(dān)保證無效的賠償責(zé)任后，同樣有權(quán)向債務(wù)人追償”，這一司法意見一直沿用至今；《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第十八條的規(guī)定及理解與適用意見同樣認(rèn)為，即便擔(dān)保無效后的賠償責(zé)任，也是基于擔(dān)保關(guān)系所產(chǎn)生，該責(zé)任同樣具有代償性質(zhì)，因此有權(quán)繼續(xù)向債務(wù)人追償。12

但是，這一論述受到了較多質(zhì)疑，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，保證無效時(shí)，保證人承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于為自己行為的責(zé)任，與正常的保證責(zé)任的“代償”“代負(fù)”存在區(qū)別，因此賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)再向債務(wù)人追償。13

在實(shí)踐中，絕大多數(shù)案例的裁判處理仍是按照上述司法解釋的意見認(rèn)定，但這種處理有可能并未對保證無效的事由再作進(jìn)一步細(xì)分：如因債務(wù)人過錯(cuò)致使主合同無效、保證合同無效時(shí)，此時(shí)，確實(shí)存在保證的真實(shí)意思與行為，保證人承擔(dān)的賠償責(zé)任系基于保證的事項(xiàng)所產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)賦予其向債務(wù)人繼續(xù)追償?shù)臋?quán)利；而如果在主合同有效、保證合同無效的情況下，債務(wù)人沒有其他可歸責(zé)的過錯(cuò)，完全因保證人自身過錯(cuò)導(dǎo)致的賠償責(zé)任，此時(shí)再由保證人向債務(wù)人繼續(xù)追償，則存在邏輯上的矛盾——因自身締約過錯(cuò)而產(chǎn)生的賠償責(zé)任在民法上并沒有“替代”的屬性。對此，也有部分學(xué)術(shù)討論提出，擔(dān)保責(zé)任本身是一種特殊責(zé)任，無論擔(dān)保行為的有效與否，所產(chǎn)生的都只能是擔(dān)保責(zé)任，而該責(zé)任的從屬性使當(dāng)事人承擔(dān)后能夠繼續(xù)向真正的責(zé)任主體債務(wù)人追償。14

小 結(jié)

金融糾紛中保證責(zé)任與其他責(zé)任的認(rèn)定，基本都遵循“先定保證效力→再辨責(zé)任性質(zhì)→后算責(zé)任范圍→落實(shí)追償路徑”的裁判邏輯。與前兩篇文章梳理的保證意思、保證效力相銜接，本篇討論保證責(zé)任落實(shí)的“最后一公里”。后續(xù)，我們將繼續(xù)聚焦涉金融業(yè)務(wù)的擔(dān)保訴訟問題，為實(shí)務(wù)操作提供更具針對性的分析意見與參考建議。

注：

[1] 曹士兵：《關(guān)于以貸還貸》，載于《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》，1999年第1卷。

[2] 如（2020）最高法民申1025號民事裁定。

[3] 陸鈺軒：《擔(dān)保合同無效時(shí)擔(dān)保人責(zé)任研究——以2023年至2024年全國136個(gè)案件為例》，上海師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2025年。

[4] 程嘯：《論保證人的代位權(quán)——以〈民法典〉第700條為中心》，載于《東南法學(xué)》2025年第1期。

[5] 劉言浩：《擔(dān)保法典型判例研究》，人民法院出版社2002年版。

[6] 人民法院出版社編：《司法解釋理解與適用全集·物權(quán)卷3》，人民法院出版社2019年版。

[7] 如最高法院指導(dǎo)案例120號，青海金泰融資擔(dān)保有限公司與上海金橋工程建設(shè)發(fā)展有限公司、青海三工置業(yè)有限公司執(zhí)行復(fù)議案。

[8] 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著：《中國民法典適用大全·商事卷·企業(yè)破產(chǎn)法（一）》，人民法院報(bào)出版社2023年版。

[9] 程嘯：《保證合同論》，法律出版社2026年版。

[10] 如（2020）最高法民終1177號民事判決，該案入選人民法院案例庫，入庫編號：2023-16-2-103-001

[11] 以威科先行網(wǎng)站公開案例為基礎(chǔ)，不同檢索工具、數(shù)據(jù)庫等，數(shù)據(jù)情況可能存在偏差。

[12] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版。

[13] 程嘯：《主合同無效時(shí)擔(dān)保人的責(zé)任問題——兼評最高人民法院〈擔(dān)保法解釋〉第8、9條》，載于《法學(xué)論壇》2005年第6期。

[14] 周清林：《擔(dān)保合同無效后承擔(dān)責(zé)任的第三人為何可向債務(wù)人追償》，訪問地址：https://mp.weixin.qq.com/s/id9CdopWF5MdA30beY3R5w

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原標(biāo)題： 君合法評丨金融糾紛中擔(dān)保責(zé)任的實(shí)踐討論（三）——保證責(zé)任與其他責(zé)任的“歸處”