作者：李濤律師

來(lái)源：并購(gòu)大隊(duì)（ID:binggoudadui）

股權(quán)并購(gòu)過(guò)程中最大的風(fēng)險(xiǎn)可能來(lái)自或有（或然）負(fù)債，在并購(gòu)談判過(guò)程中要注意對(duì)或然負(fù)債條款進(jìn)行必要設(shè)計(jì)。

一、或有負(fù)債的定義

或有負(fù)債一般是指，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日之前的原因，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日之后使目標(biāo)公司遭受的負(fù)債，且該負(fù)債沒(méi)有在雙方確認(rèn)的賬目中列明，或者雖然已有列明，但數(shù)額大于已列明數(shù)額的超額部分。

依據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第13號(hào)——或有事項(xiàng)》的規(guī)定，或有負(fù)債是指過(guò)去的交易或者事項(xiàng)形成的潛在義務(wù)，其存在須通過(guò)未來(lái)不確定事項(xiàng)的發(fā)生或不發(fā)生予以證實(shí)；或過(guò)去的交易或者事項(xiàng)形成的現(xiàn)時(shí)義務(wù)，履行該義務(wù)不是很可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè)或該義務(wù)的金額不能可靠計(jì)量。

因此，或有負(fù)債是一種潛在的債務(wù)，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；但是一旦發(fā)生，由于是股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前原因造成的，因此應(yīng)當(dāng)由股權(quán)出讓方來(lái)承擔(dān)，方顯公平。

二、防范或有負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)的整體思路

1、明確約定定金/違約金，增加違約成本。

2、可以設(shè)計(jì)解除合同的條件，設(shè)置股權(quán)回購(gòu)條件。

在北京三和源投資有限責(zé)任公司與安慶乘風(fēng)制藥有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（（2014）二中民初字第00089號(hào)）中，法院支持了原告要求，被告應(yīng)按照合同約定回購(gòu)股權(quán)，并支付違約金。

除股權(quán)回購(gòu)條款外，還可以考慮分期付款、要求出讓方提供擔(dān)保等措施。

3、要求出讓方提供擔(dān)保。

擔(dān)保的形式可以是第三方的信用保證，也可以是銀行保函、抵押或者質(zhì)押。

4、分期付款。

收購(gòu)股東發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司有未披露的或有負(fù)債，可以在目標(biāo)公司承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上根據(jù)收購(gòu)合同的約定，要求抵扣未支付的相應(yīng)交易價(jià)款。

三、或有負(fù)債條款設(shè)計(jì)的法律要點(diǎn)

1、出讓方承擔(dān)責(zé)任的期限問(wèn)題，需要根據(jù)談判情況進(jìn)行約定。

出讓方希望期限越短越好，而受讓方希望期限越長(zhǎng)越好。一般情況下，3年訴訟時(shí)效是一個(gè)居中的選擇，但是有些或有負(fù)債的情況不一定受3年訴訟時(shí)效的限制，需要進(jìn)行特別約定。

比如，偷逃稅款、出讓方對(duì)外擔(dān)保等，不一定受到3年訴訟時(shí)效的限制。

2、出讓方賠償限額的確定，可以參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的比例。

或有負(fù)債發(fā)生后，目標(biāo)公司的股東權(quán)益會(huì)減少，未出讓股權(quán)的股東自負(fù)其相應(yīng)的部分，股權(quán)出讓方本來(lái)應(yīng)該負(fù)擔(dān)其股權(quán)相應(yīng)的部分，但是由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了受讓方，相當(dāng)于其損失轉(zhuǎn)嫁給了受讓方，因此在計(jì)算賠償額的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)按照目標(biāo)公司遭受的或有負(fù)債金額乘以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)比例。

3、股權(quán)受讓方獲得賠償?shù)臋?quán)利也應(yīng)受到合理限制。

在股權(quán)并購(gòu)?fù)瓿珊螅蓹?quán)受讓方取得了目標(biāo)公司的控制權(quán)。一般情況下，股權(quán)受讓方應(yīng)保證目標(biāo)公司不會(huì)主動(dòng)履行或然負(fù)債，不會(huì)調(diào)解結(jié)案。

此外，受讓方有權(quán)要求目標(biāo)公司行使抗辯權(quán)，受讓方應(yīng)促使目標(biāo)公司予以配合。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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原標(biāo)題： 股權(quán)收購(gòu)過(guò)程中或有負(fù)債條款的法律設(shè)計(jì)問(wèn)題