2006年3月，安徽天宇化工有限公司（以下簡稱“安徽天宇”）與通州建總集團有限公司（以下簡稱“通州建總”）簽訂了一份《建設工程施工合同》，安徽天宇將其廠區(qū)一期工程生產(chǎn)廠區(qū)的土建、安裝工程發(fā)包給通州建總承建，合同約定，開工日期：暫定2006年4月28日(以實際開工報告為準)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期總日歷天數(shù)300天。發(fā)包方不按合同約定支付工程款，雙方未達成延期付款協(xié)議，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。后雙方又簽訂一份《合同補充協(xié)議》，對支付工程款又做了新的約定，并約定廠區(qū)工期為113天，生活區(qū)工期為266天。

2006年5月23日，監(jiān)理公司下達開工令，通州建總遂組織施工，2007年安徽天宇廠區(qū)的廠房等主體工程完工。后因安徽天宇未按合同約定支付工程款，致使工程停工，該工程至今未竣工。2011年7月30日，雙方在仲裁期間達成和解協(xié)議，約定如處置安徽天宇土地及建筑物償債時，通州建總的工程款可優(yōu)先受償。

后安徽天宇因不能清償?shù)狡趥鶆眨K宏遠建設集團有限公司向安徽省滁州市中級人民法院申請安徽天宇破產(chǎn)還債。安徽省滁州市中級人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001號民事裁定，裁定受理破產(chǎn)申請。2011年10月10日，通州建總公司向安徽天宇破產(chǎn)管理人申報債權并主張對該工程享有優(yōu)先受償權。2013年7月19日，安徽省滁州市中級人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2號民事裁定，宣告安徽天宇破產(chǎn)。通州建總于2013年8月27日提起訴訟，請求確認其債權享有優(yōu)先受償權。

符合《中華人民共和國破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的情形，建設工程施工合同視為解除的，承包人行使優(yōu)先受償權的期限應自合同解除之日起計算。

別除權是法定優(yōu)先權在破產(chǎn)階段的延續(xù)，而建設工程價款優(yōu)先受償權就是一種法定優(yōu)先權。該如何在破產(chǎn)程序中行使建設工程價款優(yōu)先受償權，以有效解決工程款拖欠問題，促進建筑業(yè)健康有序發(fā)展一直是法律實務的癥結點。上述指導案例對建設工程在破產(chǎn)程序中確定別除權尚屬首次，對司法實踐中處理建設工程價款優(yōu)先受償權在破產(chǎn)法中的應用具有典型的指導和借鑒意義。下文圍繞與裁判要點相關的問題逐一解析：

建設工程價款優(yōu)先權制度始于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）第二百八十六條之規(guī)定，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》【法釋[2002]16號】（以下簡稱“批復”）第一條進一步明確了建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。盡管前述規(guī)定對解決實務中建設工程價款優(yōu)先受償問題起到了一定規(guī)范作用，但也并不盡善盡美。如對于建設工程價款優(yōu)先受償權的性質(zhì)問題一直未有定論，尚存在著留置權說、抵押權說，法定優(yōu)先權說三種爭議。

本文沿用主流觀點，認為建設工程價款優(yōu)先受償權屬于一種法定優(yōu)先權。一方面，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱“物權法”）第二百三十條及《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱“擔保法”）第八十二條均明確規(guī)定留置權的標的物僅限于動產(chǎn)，且以對標的物的實際占有為成立和存續(xù)的前提條件，即一旦權利人喪失占有，留置權隨之消滅;而建設工程價款優(yōu)先受償權的客體是建設工程，屬于不動產(chǎn)，且實踐中承包人并不實際占有建設工程，其在建設工程交付發(fā)包人后依然享有優(yōu)先受償權，故建設工程價款優(yōu)先受償權不應界定為留置權。另一方面，根據(jù)《擔保法》第四十一條、《物權法》第一百八十七條之規(guī)定，不動產(chǎn)抵押須登記才生效，而《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權，并不以登記作為必要成立條件，顯然也不應將其歸屬于抵押權。 

因此，根據(jù)《合同法》及相關司法解釋，建設工程價款優(yōu)先受償權是承包人基于法律規(guī)定而就建設工程折價或者拍賣的價款直接享有的優(yōu)先受償權利，無須以承包人的實際占有為前提，亦無須對建設工程進行抵押登記。從立法目的來看，其價值追求在于解決我國社會房地產(chǎn)行業(yè)中的工程款拖欠問題，保障農(nóng)民工利益，即破除債權的平等性，優(yōu)先保護弱勢利益，故將其認定為法定優(yōu)先權更加適宜。

在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律條文中，并未明確“別除權”之概念。司法實踐中適用別除權的主要法律依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬！备鶕?jù)該條款知悉，別除權實際上是民法上擔保物權或對特定財產(chǎn)享有的法定優(yōu)先權在破產(chǎn)程序上的折射與延續(xù)，其權利基礎除擔保物權外，還包括建設工程價款優(yōu)先受償權等其他法定優(yōu)先權，故建設工程價款優(yōu)先受償權在破產(chǎn)程序中體現(xiàn)為別除權。這點結合《民事案件案由規(guī)定》【法發(fā)[2008]11號】“別除權糾紛案由”及前述指導案例可得到有力的佐證和解釋。

（一）權利申報

《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定，除債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金外，債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內(nèi)向管理人申報債權。《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十六條規(guī)定：“在人民法院確定的債權申報期限內(nèi)，債權人未申報債權的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利”。根據(jù)上述條款規(guī)定，破產(chǎn)程序中建設工程價款優(yōu)先受償權（即別除權）不屬于非申報的債權范圍，必須在債權申報期限內(nèi)和其他債權人一樣及時向管理人申報債權。若建設工程債權人未能在法定期限內(nèi)申報的，則視為放棄優(yōu)先受償權，即其所主張的債權會喪失優(yōu)先性，將作為普通債權處理。

（二）權利審查

1、建設工程價款優(yōu)先受償權的主體范圍

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“建工司法解釋二”）第十七條規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人享有《合同法》第二百八十六條確立的“建設工程價款優(yōu)先受償權”，而根據(jù)《合同法》第二百六十九條“建筑工程合同定義”，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。由此看來，建筑工程的承包人應該包括勘察人、設計人及施工人，該三類主體均享有優(yōu)先受償權。而在實務中，就建設工程價款優(yōu)先受償權的主體范圍之界定頗有爭議。新發(fā)布的《民法典》第八百零七條基本保留了《合同法》第二百八十六條的表述，仍未明確界定享有優(yōu)先受償權的承包人范圍。

本文認為，應將勘察人、設計人排除在建設工程價款優(yōu)先受償權的主體范圍之外，僅限定為施工承包人。理由是：（1）合同法第二百八十六條規(guī)定享有優(yōu)先受償權的是承包人的“工程價款”，而第二百七十四條和第二百八十條關于勘察、設計報酬的用語為“費用”；（2）勘察、設計工作往往在工程開始施工前已完成，若發(fā)包人未按時支付費用，勘察人和設計人可采取停止工作的途徑要求發(fā)包人支付報酬，則其合同議價能力較強，發(fā)包人的違約風險較小，而工程施工承包人通常在工程竣工驗收合格后方可全部或部分實現(xiàn)自身債權，合同議價能力較弱，發(fā)包人的違約風險較大。（3）《建工司法解釋二》第十七條要求優(yōu)先受償權的權利主體須與發(fā)包人存在直接的施工合同關系，故與發(fā)包人具有建設工程勘察合同、建設工程設計合同法律關系的勘查、設計人不享有優(yōu)先受償權。（4）建設工程是施工承包人勞動物化的結果，其涉及眾多勞動者的生存利益；而勘察人、設計人提供的成果文件為勘察報告、設計圖紙，針對特定的工程而言，既不能折價亦不能拍賣，且其本身不屬于低收入群體。故結合建設工程價款優(yōu)先受償權制度之保護社會弱勢群體的立法目的，建設工程價款優(yōu)先受償權主體不包括建設工程的勘察、設計人。

另外，分包人及實際施工人有條件地享有建設工程價款優(yōu)先受償權。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建工司法解釋一》)第二十六條規(guī)定，建設工程施工合同被認定無效后，實際施工人即一般指違法轉包承包方、違法分包承包人、掛靠承包人、無資質(zhì)承包人等可突破合同相對性，享有直接向發(fā)包人主張工程價款的權利，但該條款并未規(guī)定實際施工人享有工程價款的優(yōu)先受償權。而在司法實務中，為規(guī)避違法分包、掛靠等亂象，大多數(shù)人民法院也認定實際施工人在欠付工程款范圍內(nèi)享有建設工程價款優(yōu)先受償權。當分包人和實際施工人完成了其與發(fā)包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格的，在總包人或轉包人不主張或怠于主張工程價款優(yōu)先受償權的情況下，只要工程款數(shù)額能夠確定且不違反法律規(guī)定,施工人的優(yōu)先權即受法律保護，發(fā)包人不得以建設工程施工合同無效為由主張施工人對工程價款不享有優(yōu)先受償權。故對于建設工程施工合同無效的，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,可依據(jù)《建設工程司法解釋一》第二條規(guī)定，參照施工合同計算工程價款，并允許分包人或實際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權。實際上這樣亦符合《合同法》第二百八十六條之立法目的。

2、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使客體

根據(jù)物權法相關規(guī)定，我國實行“房地一起主義”，導致建設工程價值變現(xiàn)時，要將建設工程與土地使用權一并處分，但承包人能否就土地使用權的變現(xiàn)價值享有優(yōu)先受償權，尚存爭議。

結合合同法第二百八十六條之立法背景來分析，建設工程價款優(yōu)先受償權制度的確定是因承包人在整個建設工程施工過程中，將自己的建筑材料和勞動價值等物化在建設工程中，其所投入標的物的所有權已和在建工程不可分割，故賦予其基于所有權轉化而對建設工程享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｍ瑫r根據(jù)《批復》第三條規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先權受償范圍為承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，即承包人就其投入的資金和勞動而致使建設工程增值部分享有優(yōu)先受償權，而建設工程所占用的建設用地使用權屬發(fā)包人所有，承包人對此并無任何投入，不存在增值貢獻。因此，建設工程價款優(yōu)先受償權的客體不及于建設工程所占用的建設用地使用權，僅限建設工程本身。

進一步而言，建設工程價值變現(xiàn)時，雖需將建設工程和建設用地使用權一并處分，但在處分時應區(qū)分建設工程本身價值和建設用地使用權的價值。建設工程價款優(yōu)先受償權僅限于建設工程的價值部分，對建設用地使用權部分并不享有優(yōu)先受償權。因此，在建設工程和土地使用權一同變現(xiàn)后，承包人的優(yōu)先受償部分應當扣除土地使用權部分的價款，如果建設工程部分變現(xiàn)價值無法滿足其建設工程款債權，則其剩余工程款債權應作為普通債權，僅能同債務人的其他債權人對土地使用權價值部分平等受償。

3、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限

《合同法》第二百八十六條未明確規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限及起算點，而優(yōu)先受償權的起算時間是影響承包人能否最終實現(xiàn)這一法定優(yōu)先權的關鍵因素。《批復》第四條規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。但實踐中由于工程建設周期長，影響因素多，合同約定竣工日期往往與實際竣工日期不一致；工程竣工后結算周期一般也長達數(shù)月甚至數(shù)年，承包人很容易錯過優(yōu)先受償權的行使期限。且建設工程領域還存在著些許合同無效或者工程未完工而中途解除合同等非正常履約情形，這導致如何判定優(yōu)先受償權的起算點成為實務中的難點。為解決這一問題，《建設工程司法解釋二》第二十二條將行使期限的起算點從《批復》規(guī)定的建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日，修正為“自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日”。

但如何確定發(fā)包人應付工程款之日，又成為新的爭議點。最高法的傾向性司法觀點認為,在認定該優(yōu)先受償權的行使期限時，應當遵循案件的客觀事實，尊重當事人之間關于支付工程價款期限的約定，優(yōu)先受償權行使期限的起算點，不應早于當事人之間約定的工程價款支付期限，以保證實現(xiàn)該優(yōu)先權權能 。故在判定優(yōu)先受償權的行使期間起算點時，應以保障施工承包人工程價款優(yōu)先受償?shù)牧⒎康臑槌霭l(fā)點，在尊重當事人意思自治的基礎上，根據(jù)不同案件中案涉工程的完成情況及建設工程施工合同、往來函件等相關有效約定予以具體分析。如下：

（1）合同尚未解除或終止履行時，工程款應付日的認定

① 如果當事人對于工程價款支付時間有約定的，則應充分尊重當事人意思表示，按照當事人約定處理。

② 對于當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，確定建設工程價款給付日的，應同時具備以下兩個條件：工程價款債權成立且數(shù)額具體明確；清償期屆滿付款條件已成就。如已驗收合格竣工交付但尚未結算的，工程量能夠確定的，以建設工程交付之日為應付款時間；而已竣工但尚未交付，工程量可以確定的，以承包人主張工程款的時間作為優(yōu)先受償權的起算時間為宜。如果雙方對工程價款或工程量有爭議，向司法機關或仲裁機構主張權利，經(jīng)人民法院及仲裁機構確認發(fā)包人欠付承包人工程款的，應付款之日則為當事人提起訴訟或仲裁之日。

（2）合同解除或終止履行時，工程款應付日的認定

無論是已竣工交付的建設工程，還是尚未完工的建設工程，合同解除或終止前/后，若雙方對工程價款給付時間有約定的，遵從約定；若無約定或約定不明的，因合同解除或終止時，承包人施工的工程量及工程價款于此時能夠確定，其主張工程價款優(yōu)先受償權的條件成就，因此行使工程價款優(yōu)先受償權的期限從合同解除或終止之日起計算符合實際。同上所述，若雙方對工程款數(shù)額有爭議，向司法機關或仲裁機構主張權利的，則以起訴日或申請仲裁日為工程款應付日。

（3）發(fā)包人破產(chǎn)時，承包人行使優(yōu)先受償權期限的起點

結合指導案例73號來看，對于未完工的建設工程，如果在工程停工后至法院受理破產(chǎn)申請前，雙方簽訂的建設施工合同已經(jīng)解除或終止履行，或者如果在工程停工至法院受理破產(chǎn)申請前，雙方簽訂的建設工程施工合同尚未解除或終止履行的，在法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)管理人也未決定繼續(xù)履行合同的，當合同解除或終止時已超過合同約定的竣工日期的，那么承包人行使優(yōu)先受償權的期限自合同解除之日起計算。

（三）權利清償順位

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第三條之規(guī)定，在破產(chǎn)程序中，別除權的受償順序一般優(yōu)先于破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆蘸推渌飘a(chǎn)債權。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸螅毠鶛嘧鳛榈谝豁樞蜻M行清償，即其系一般優(yōu)先權，僅針對破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先于稅收債權和普通債權等清償。而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十二條規(guī)定，除債務人存在《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十二條規(guī)定之特殊情形外，建設工程價款優(yōu)先受償權又優(yōu)先于職工債權受償。

另，根據(jù)《批復》第一條、第二條規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，但基于“生存利益至上”的考量，建設工程價款優(yōu)先受償權不能對抗已支付全部或大部分購房款的消費型購房款債權。在這里須注意的是，若是出于抵債而買房的，不應認定為消費者，其享有的債權不能優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先權而受償。

據(jù)此，在破產(chǎn)程序中，債權受償順位如下：消費型購房款債權＞建設工程價款優(yōu)先受償權＞抵押權等擔保物權＞破產(chǎn)費用≥共益?zhèn)鶆眨韭毠鶛啵径愂諅鶛啵酒胀ㄆ飘a(chǎn)債權。

破產(chǎn)程序中，建設工程價款優(yōu)先受償權的性質(zhì)屬于別除權。為有效實現(xiàn)工程款債權，依據(jù)《合同法》第二百八十六條，施工承包人享有建設工程價款別除權應依法申報債權并依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序行使權利。值得注意的是，對于破產(chǎn)案件受理時雙方均未履行完畢的建設工程施工合同，若管理人決定繼續(xù)履行時，因履行合同發(fā)生的工程款債權屬于共益?zhèn)鶆辗秶瑹o需申報，由債務人財產(chǎn)隨時清償。