作者：齊精智

《民法典》第四百零六條在承認(rèn)抵押權(quán)追及效力的基礎(chǔ)上允許抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，有利于貫徹物盡其用的原則，但在商品房銷售或者預(yù)售過(guò)程中，如果開發(fā)商在將土地或者建筑物予以抵押后銷售，而作為購(gòu)房人的消費(fèi)者一般都不會(huì)查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿，一旦開發(fā)商的債權(quán)人因債權(quán)沒有實(shí)現(xiàn)而行使抵押權(quán)，則消費(fèi)者的交易安全必將受到極大威脅。齊精智律師提示《民法典》實(shí)施后開發(fā)商出售抵押房地產(chǎn)時(shí)，

業(yè)主可以對(duì)抗成立在先的銀行抵押權(quán)。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、《民法典》實(shí)施前，消費(fèi)者依據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)可以對(duì)抗成立在先的銀行抵押權(quán)。

最高人民法院執(zhí)行局編纂的《執(zhí)行異議復(fù)議理解與適用》中，關(guān)于第二十九條，即房屋消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)保護(hù)條件的解讀中認(rèn)為“房屋消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)保護(hù)，也叫弱者保護(hù)，是指在執(zhí)行程序中，基于對(duì)消費(fèi)者生存權(quán)這一更高價(jià)值的維護(hù)，賦予消費(fèi)者對(duì)買受房屋的物權(quán)期待權(quán)以排除執(zhí)行的效力。這一原則是從最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中推論出來(lái)的。該批復(fù)明示，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，建筑工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)不能對(duì)抗已經(jīng)交付全部或者大部分所購(gòu)商品房?jī)r(jià)款的消費(fèi)者，而抵押權(quán)又優(yōu)先于一般債權(quán)，用數(shù)學(xué)符號(hào)表示該司法解釋中權(quán)利保護(hù)的遞序關(guān)系就是A＞B＞C＞D，在邏輯上呈現(xiàn)出典型的傳遞法律關(guān)系，因此，我們很容易得出結(jié)論，抵押權(quán)和一般債權(quán)的行使也不能對(duì)抗購(gòu)房的消費(fèi)者。”

二、《民法典》實(shí)施后，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》已經(jīng)廢止，消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)能否對(duì)抗成立在先的銀行抵押權(quán)？

1、2021年1月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》已經(jīng)被廢止。

2、《民法典》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》均未規(guī)定：消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）第三十六條 承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

《民法典》第八百零七條:發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

3、《最高人民法院民法典擔(dān)保制度解釋理解與適用》：考慮到《民法典》實(shí)施后，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》被廢止，該司法解釋的相關(guān)精神合內(nèi)容將被納入正在制定的執(zhí)行異議之訴司法解釋。

因此，而對(duì)商品房預(yù)售或者銷售中的消費(fèi)者進(jìn)行特別保護(hù)，屆時(shí)可以通過(guò)執(zhí)行異議之訴司法解釋予以解決，不必在《民法典擔(dān)保制度解釋》另作規(guī)定。

綜上，《民法典》實(shí)施后開發(fā)商出售抵押房地產(chǎn)時(shí)業(yè)主能對(duì)抗銀行成立的在先抵押權(quán)。

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