金誠同達(dá) 作者：張青 艾銀 李景歡
來源：金誠同達(dá)
引言
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2026〕12號，以下簡稱《建工解釋二》)于2026年6月30日施行后，接受轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人直接突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的制度被正式取消，代位權(quán)訴訟成為其向發(fā)包人主張工程款的重要制度路徑。
然而，代位權(quán)訴訟的成立要件極為嚴(yán)格--"雙重到期債權(quán)"、"債務(wù)人怠于行使"、"影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)"——每一個(gè)要件都像一道高墻，橫亙在實(shí)際施工人面前。實(shí)踐中，大量案件因"次債權(quán)不明確"或"債權(quán)人舉證不能"而敗訴。
本文以筆者代理的(2026)粵06民終6324案為例，從一審敗訴、二審改判的全過程，剖析代位權(quán)訴訟的實(shí)務(wù)難點(diǎn)，分享辦案律師的破局思路與庭審技巧，以期為同行在《建工解釋二》下辦理類似案件提供參考。
案件全景：一個(gè)典型的三方博弈
表1:案件三方主體角色
原告與第三人簽訂勞務(wù)承包協(xié)議，在A項(xiàng)目施工。2023年5月，因第三人與被告發(fā)生爭議，原告被迫退場。2024年12月，原告與第三人完成結(jié)算，確認(rèn)第三人尚欠原告勞務(wù)工程款293萬余元。第三人對被告享有近千萬的工程款債權(quán)，卻從未提起訴訟或仲裁主張權(quán)利。
原告遂提起代位權(quán)訴訟，請求被告直接向其支付。
一審判決
第三人與被告未完成最終結(jié)算，次債權(quán)金額不明確
原告未能證明被告未按約付款、第三人已提交結(jié)算材料
被告提出工期延誤、質(zhì)量扣款、協(xié)助執(zhí)行等抗辯
次債權(quán)存在爭議，不符合代位權(quán)行使條件
判決駁回原告全部訴訟請求。
二審判決
債權(quán)確定不以最終結(jié)算為必要條件，案涉工程已交付并竣工驗(yàn)收，第三人對其完成的工程量享有工程款債權(quán)
被告主張的工期延期、質(zhì)量缺陷，不能否定第三人工程債權(quán)的存在
被告主張的抵銷不成立，也不能否定第三人工程債權(quán)的存在
第三人的債權(quán)被凍結(jié)，不影響代位權(quán)訴訟
第三人在涉及多起被執(zhí)行案件的情形下，未通過訴訟或仲裁向被告主張工程款債權(quán)，屬于怠于行使其到期債權(quán)，致使原告到期債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)
第三人對被告的債權(quán)數(shù)額遠(yuǎn)高于原告對第三人的債權(quán)金額
撤銷一審判決，改判被告向原告支付勞務(wù)工程款及利息
本案的難點(diǎn)，本質(zhì)上就是代位權(quán)訴訟的" 三個(gè)死結(jié)"：
如何證明次債權(quán)已到期并確定?
如何應(yīng)對次債務(wù)人的漫天抗辯?
如何證明債務(wù)人"怠于行使" ?
以下逐一剖析。
難點(diǎn)一：次債權(quán)"未最終結(jié)算",如何證明"已確定且到期"?
一審?fù)袋c(diǎn)
法院認(rèn)為，雙方未完成"最終結(jié)算"，工程款金額不確定，不符合代位權(quán)行使條件。這是此類案件最常見的敗訴理由。
二審破局思路
(一) 定性重構(gòu)：將"最終結(jié)算未完成"轉(zhuǎn)化為"過程結(jié)算已確定"
庭前，律師深入研究第三人與被告簽訂的兩份勞務(wù)分包合同，發(fā)現(xiàn)其中明確約定結(jié)算分為"中期結(jié)算"與"最終結(jié)算"兩種類型。中期結(jié)算按月進(jìn)行，由第三人報(bào)審，被告審核并扣除罰款、違約金等費(fèi)用后，確認(rèn)結(jié)算金額，第三人據(jù)此開具發(fā)票，被告支付80%的進(jìn)度款。
本案中，雙方已完成五次中期結(jié)算，第三人已向被告開具84246682.87元的增值稅發(fā)票，被告也已支付了74367308.43元。
(二) 引用行業(yè)規(guī)范：用國家標(biāo)準(zhǔn)"定調(diào)"
律師進(jìn)一步引用《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》(GB50500-2024)第2.0.34條及財(cái)政部、住建部相關(guān)通知，指出：
"中期結(jié)算(過程結(jié)算)是對已完工程量的價(jià)款結(jié)算，是最終結(jié)算的組成部分，在竣工結(jié)算時(shí)不應(yīng)重復(fù)計(jì)算。雙方已完成的中期結(jié)算，具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)作為本案認(rèn)定次債權(quán)金額的依據(jù)。 "
(三) 證據(jù)突破：當(dāng)庭提交《分包結(jié)算會(huì)簽單》
二審中，律師當(dāng)庭提交了關(guān)鍵新證據(jù)----《分包結(jié)算會(huì)簽單》，該單據(jù)由第三人項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與被告共同簽字確認(rèn)，明確載明了結(jié)算金額。
策略亮點(diǎn)
該證據(jù)被被告質(zhì)證為"復(fù)印件模糊、未寫日期"，但恰恰說明其無法否認(rèn)結(jié)算事實(shí)的存在，只能以程序細(xì)節(jié)推脫。這一證據(jù)的提交，成為二審改判的直接"催化劑"。
難點(diǎn)二：次債務(wù)人漫天抗辯(超付、違約金、協(xié)助執(zhí)行)，如何逐一擊破?
一審?fù)袋c(diǎn)
法院全盤接受了被告的抗辯，認(rèn)為"存在爭議"，次債權(quán)不明確。
二審破局思路
(一) 精準(zhǔn)切割：將不同項(xiàng)目徹底分開
被告主張，其曾為第三人墊付農(nóng)民工工資40余萬元，應(yīng)從工程款中扣除。
律師當(dāng)庭反駁:
"被上訴人提到的墊付款，是'悅府項(xiàng)目'而非本案' 雅苑項(xiàng)目'。不同項(xiàng)目是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，不能混同抵銷。且悅府項(xiàng)目中，被上訴人尚欠第三人700余萬尾款，足以覆蓋其所謂墊付。"
(二) 定性反駁：違約金、罰款是"不確定債權(quán)"，不能抵銷
被告主張第三人存在工期延誤、質(zhì)量缺陷，應(yīng)扣減違約金。
律師當(dāng)庭反駁:
"違約金、罰款是否存在、金額多少，均未經(jīng)過雙方確認(rèn)或司法裁判，屬于'不確定的債權(quán)'。按照《民法典》第568條，法定抵銷必須雙方互負(fù)已到期的、確定的債務(wù)。不確定的債權(quán)不能在本案中直接抵銷，被上訴人可另案主張。在本案中確認(rèn)，并不會(huì)損害被上訴人的救濟(jì)權(quán)利。"
(三) 程序剝離：協(xié)助執(zhí)行不等于"已履行"
被告主張，第三人的債權(quán)已被多家法院凍結(jié)，客觀無法支付。
律師當(dāng)庭反駁:
"協(xié)助執(zhí)行通知是執(zhí)行階段的程序性措施,不等于被上訴人已履行了支付義務(wù),更不產(chǎn)生債權(quán)消滅的效力。本案屬于審理階段,判決是確認(rèn)債權(quán),執(zhí)行是清償債權(quán),兩者不沖突。生效的代位權(quán)判決具有優(yōu)先執(zhí)行力,法院可依法處理執(zhí)行順位問題。"
難點(diǎn)三：如何證明債務(wù)人"怠于行使權(quán)利"?
一審?fù)袋c(diǎn)
法院認(rèn)為"原告未舉證證明第三人未提交結(jié)算材料"，將舉證責(zé)任錯(cuò)誤地分配給原告。
二審破局思路
(一) 點(diǎn)明"怠于行使"的法定標(biāo)準(zhǔn)
律師當(dāng)庭陳述:
"按照《民法典合同編司法解釋》第33條，怠于行使的標(biāo)準(zhǔn)，是債務(wù)人不以訴訟或仲裁方式向次債務(wù)人主張債權(quán)。第三人2023年5月退場，至今兩年多，從未對被告提起任何訴訟或仲裁，完全符合'怠于行使'的法定條件。"
(二) 揭示"配合"的虛偽性
律師抓住第三人項(xiàng)目負(fù)責(zé)人這個(gè)關(guān)鍵人物，點(diǎn)明并非"無法配合"，而是"不愿配合"。
(三) 綜合判斷償債能力
律師指出，第三人負(fù)債累累，自身不履行債務(wù)，又不積極行使債權(quán)，導(dǎo)致我方債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，完全符合代位權(quán)成立的第四個(gè)要件。
結(jié)語
《建工解釋二》雖移除了"直訴"路徑，但并未關(guān)上維權(quán)之門。代位權(quán)訴訟的"贏點(diǎn)"不在于法律關(guān)系有多簡單，而在于律師能否精準(zhǔn)識別并擊破"次債權(quán)不明確"、"怠于行使"等核心障礙。
"未結(jié)算"不等于"無債權(quán)"
"有爭議"不等于"不明確"
核心啟示
在建設(shè)工程領(lǐng)域，律師的職責(zé)，是穿透合同形式，挖掘事實(shí)本質(zhì)，并利用法律工具，讓"躺在權(quán)利上睡覺"的債務(wù)人，無法再用"沉睡"來對抗誠實(shí)守信的債權(quán)人。
附：關(guān)鍵法律依據(jù)索引
表2：本案援引的關(guān)鍵法律依據(jù)
作者簡介
Authors
張青
廣州辦公室
業(yè)務(wù)領(lǐng)域:房地產(chǎn)與建筑工程、民商事訴訟企業(yè)合規(guī)
艾銀
廣州辦公室
業(yè)務(wù)領(lǐng)域:數(shù)據(jù)合規(guī)與隱私保護(hù)、并購與重組私募股權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)投資、民商事訴訟
李景歡
高級合伙人
廣州辦公室
業(yè)務(wù)領(lǐng)域:數(shù)據(jù)合規(guī)與隱私保護(hù)、并購與重組私募股權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)投資、民商事訴訟
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。
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本文由“金誠同達(dá)”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請勿轉(zhuǎn)載，謝謝！
