作者：粟李

來源：中國破產(chǎn)法論壇（ID:bjbankruptcylaw）

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2025年10月25日—26日，第十六屆中國破產(chǎn)法論壇在北京友誼賓館成功舉辦，1500余位嘉賓與會研討。本屆論壇由中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心、北京市破產(chǎn)法學(xué)會、北京破產(chǎn)法庭共同主辦，論壇主題聚焦“深化破產(chǎn)制度改革·完善市場經(jīng)濟基礎(chǔ)制度”，最高人民法院審判委員會副部級專職委員、二級大法官劉貴祥應(yīng)邀出席開幕式并發(fā)表主旨演講。中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、破產(chǎn)法研究中心主任、中國破產(chǎn)法論壇組委會主任王欣新教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院黨委書記沃曉靜，北京市法學(xué)會黨組書記、專職副會長郭旭升，北京市第一中級人民法院黨組書記、院長馬強，北京金融法院黨組書記、院長張雯，北京市高級人民法院審判委員會專職委員單國鈞先后在開幕式發(fā)表致辭。下面為您推送的是貴州省貴陽市中級人民法院清算與破產(chǎn)審判庭粟李在分論壇研討環(huán)節(jié)發(fā)表題為“修法背景下破產(chǎn)“幽靈”條款的適用與存廢問題——以破產(chǎn)法中的“物債二分”為視角”的演講文字實錄，由秘書處根據(jù)粟李法官的發(fā)言稿整理并經(jīng)審定，特此說明并致謝。

修法背景下破產(chǎn)“幽靈”條款的適用與存廢問題

——以破產(chǎn)法中的“物債二分”為視角

貴州省貴陽市中級人民法院清算與破產(chǎn)審判庭 粟李

2025年10月25日

破產(chǎn)法的修訂正如火如荼的進行之中。現(xiàn)行破產(chǎn)法06年施行后，86年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》當即廢止，但與86年破產(chǎn)法配套的2002年的司法解釋《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》至今仍未廢止。期間最高院已頒布多個新的司法解釋，且民法典頒布后對眾多老舊民商事司法解釋進行了清理。該司法解釋仍然大量的出現(xiàn)在法院作出的裁判文書之中，作為當事人主張權(quán)利或法院裁判的依據(jù)。個別貌似本該“壽終正寢”的條款仍然對案件的裁判有著重要的影響，展現(xiàn)出強大的“市場需求”，且產(chǎn)生出諸多爭議問題及存在造成裁判尺度不統(tǒng)一的風(fēng)險。

依托裁判文書網(wǎng)對《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》逐條進行檢索，反映出重點適用條款主要是第2條關(guān)于級別管轄，第55、61條的破產(chǎn)債權(quán)認定條款，以及第71條破產(chǎn)財產(chǎn)的認定條款。從法院層級來看，四級法院均有涉及，其中最高院有105份。基于最高院105份文書的分析，對該司法解釋能否適用存在意見相左的裁判文書，情形可以歸納為四種。同時，（2017）最高法民申1429號案件明確表示《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》應(yīng)當予以適用。對于第2條涉及空白填補功能的級別管轄條款無較大爭議，但在檢索到的地方司法文件中，上海、廣東另辟蹊徑的情況，確立了完全不同于第2條的標準。

在檢索到的第55、61條的破產(chǎn)債權(quán)認定條款，以及第71條破產(chǎn)財產(chǎn)的認定條款中，逐項進行檢索。可能存在較大爭議的條款浮出水面，即涉及破產(chǎn)財產(chǎn)認定的第71條第1款第5項的“特定物全款已付”及第6項“未過戶已交付”。將文書限制在高級法院級別，對“特定物全款已付”條款進行考察，否定觀點是肯定觀點的兩倍。五省高院出現(xiàn)了同一法院存在意見相左的不同文書的情況。對“未過戶已交付”條款進行考察，否定觀點與肯定觀點基本持平。9家2份以上文書的高院中，有三省高院出現(xiàn)了同一法院存在意見相左的不同文書的情況。

對于兩個條款的法律適用問題，形成了一種一是論證《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》在《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》廢止后能否繼續(xù)適用的路徑，二是論證《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第71條與《破產(chǎn)法規(guī)定二》第2條之間關(guān)系路徑。但參照現(xiàn)行《立法法》所確立的效力規(guī)則或解釋規(guī)則，都無法對該兩項爭議條款能否適用的問題給出另持相反觀點者信服的解釋。

在上述路徑出現(xiàn)各說各話，造成裁判尺度不統(tǒng)一、產(chǎn)生同案不同判風(fēng)險的情況下，需要我們把問題放在破產(chǎn)法與民事基礎(chǔ)法律規(guī)范變遷的更為廣闊的視野上來，需要我們放在該兩條指針的問題以及試圖解決的問題上來。

一是破產(chǎn)規(guī)范對民事財產(chǎn)關(guān)系“物債二分”構(gòu)造的考量不足。首先，債務(wù)人（破產(chǎn)）財產(chǎn)與民法上的財產(chǎn)具有同質(zhì)性。其次，民事財產(chǎn)關(guān)系以“物債二分”為基本構(gòu)造。最后，前《物權(quán)法》時代的破產(chǎn)規(guī)范對民事財產(chǎn)關(guān)系“物債二分”基本構(gòu)造的考量不足。

二是破產(chǎn)財產(chǎn)的歸集過程完全契合“物債二分”的基本框架。我國對破產(chǎn)財產(chǎn)的確定，采取的是“膨脹主義”模式，對破產(chǎn)財產(chǎn)的確定遵循兩步驟的邏輯，一是受理時點以是否“屬于”為判斷標準，二是受理之后以“取得”為標準。“屬于”、“取得”的最終落腳點均在于“所有”。在破產(chǎn)財產(chǎn)的“歸集”過程中，邏輯上便劃分為一個“時點”基準，以及一個“時段”基準。在“時段”步驟，必然涉及到待履行合同的履行情況造成的最終的破產(chǎn)財產(chǎn)的增減變動。那么對于前述爭議條款能否依然適用的問題，便分解為兩項條款在“時點”步驟以及在“時段”步驟分別能否作為認定破產(chǎn)財產(chǎn)依據(jù)的問題。通過筆者分析，兩個條款無論在“時點”還是在“時段”步驟邏輯上均難以作為破產(chǎn)財產(chǎn)的認定標準。前述案例之所以產(chǎn)生分歧，重要原因也在于缺乏對“物債二分”在破產(chǎn)財產(chǎn)認定中的考量，在民商一體的背景下缺乏在破產(chǎn)法中對“物債二分”的思路的厘清和把握。

需要指出的是，現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定的管理人單方解除權(quán)的不當行使也是筆者認為兩項“幽靈”條款被廣泛援引的又一重要原因。當以民法上合同解除權(quán)為基礎(chǔ)的管理人單方解除權(quán)的行使過程中出現(xiàn)了普遍的恣意和不受限制而造成不公時，倒逼當事人請求權(quán)基礎(chǔ)或法院裁判依據(jù)的極端找尋，兩項爭議條款就是極端找尋后的結(jié)果。此次破產(chǎn)法修訂，我們欣喜的看到在待履行合同制度上用“拒絕履行”制度代替了現(xiàn)行的“管理人單方解除”制度，回應(yīng)了理論和實務(wù)界的廣泛呼吁。

最后，通過筆者的分析：

一、兩項“幽靈”條款在“物債二分”的現(xiàn)行民商法體系下不應(yīng)作為認定破產(chǎn)財產(chǎn)的標準，且鑒于該兩條在司法實務(wù)中所造成的混亂狀況，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》應(yīng)當盡快廢止，涉及空白填補功能的級別管轄條款可以在新的司法解釋中予以規(guī)定；

二、破產(chǎn)法律規(guī)范的建構(gòu)在民商一體的大前提下必須重視與“物債二分”等民商事基礎(chǔ)法律構(gòu)造的相調(diào)適和契合。只有深耕民商事基礎(chǔ)理論、規(guī)范“土壤”的破產(chǎn)法，才能實現(xiàn)自身的邏輯自洽；只有貫徹尊重非破產(chǎn)法規(guī)范原則的破產(chǎn)規(guī)范，才能立足于民商事基礎(chǔ)法律規(guī)范實現(xiàn)超越，進而構(gòu)造更加科學(xué)、合理的破產(chǎn)法規(guī)范。

公號責(zé)編：邱宇婷

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原標題： 主題演講 | 粟李：修法背景下破產(chǎn)“幽靈”條款的適用與存廢問題