股度股權 作者：陳超明 郭萌萌
來源：股度股權（ID：laws51）
近段時間，資本市場又炸開了一顆"深水炸彈"！
4月21日，古鰲科技（股票代碼：300551）發(fā)布了一條讓眾多股民和業(yè)內(nèi)同行驚掉下巴的公告：公司被昔日的交易對手——東方高圣科技有限公司與上海睦譽企業(yè)管理中心（有限合伙）一紙訴狀告上了法庭，涉案金額高達約2.8億元。原告方不僅要求古鰲科技把已經(jīng)到手好幾年的股權"吐出來"，還要求賠償近2.8個億的巨額經(jīng)濟損失。
為什么會如此"民怨沸騰"？這起訴訟并非孤立的突發(fā)事件。細看公告底牌，原告方給出了一個極具殺傷力的理由——他們當年簽的那份《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，因為違反了《證券公司股權管理規(guī)定》，導致標的公司東高科技牌照無法變更、業(yè)務遭遇毀滅性打擊，至今無法新增客戶，經(jīng)營活動受到了重創(chuàng)。
更戲劇性的是，古鰲科技此前剛剛作為原告，因?qū)Ψ綐I(yè)績不達標向?qū)Ψ椒催^來追討6140萬業(yè)績補償款。
看到這里，作為一名常年深耕資本市場領域的律師，我可以很負責任地向各位企業(yè)家和同行發(fā)出預警信號——這絕不是一起普通的合同糾紛，這是關于收購持牌金融資產(chǎn)"合規(guī)之殤"最血淋淋的案例，也是中國企業(yè)界購買金融牌照時最容易一失足成千古恨的"雷區(qū)"，更是一部活生生的"教科書級"法律和商業(yè)反面教材，其中的邏輯和風險值得每一位有志于在資本市場大展拳腳的企業(yè)家深思。
一、"糖衣之下的毒藥"：一場由合同效力引發(fā)的"反殺"
根據(jù)相關資料顯示，這場糾紛的源頭要追溯到2021年12月。那時的古鰲科技，野心勃勃地想要拿到一張證券投資咨詢牌照（即東高（廣東）科技發(fā)展有限公司，簡稱"東高科技"），于是與賣方股東東方高圣與上海睦譽簽訂了一份股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，計劃拿到東高科技51%的控股權。
當時，協(xié)議里還包含了詳細的業(yè)績對賭條款：賣方承諾東高科技在2022年至2024年的扣非凈利潤分別不低于3600萬元、4000萬元、5000萬元；并且規(guī)定古鰲科技可以無償獲得標的公司2%的股權作為交易對價之一，由原股東承擔執(zhí)行費用。看起來，古鰲科技是個非常精明的買家。
然而在商業(yè)世界里，人算往往不如天算，更何況這"天算"里還包含了行政監(jiān)管這只巨大的"看不見的手"。
業(yè)績承諾期還沒過完，東高科技就因為嚴重的合規(guī)問題一而再、再而三地栽跟頭。2023年11月，因股票池管理不完善、直播推廣合規(guī)管控缺失等問題，被廣東證監(jiān)局責令暫停新增客戶6個月；2024年6月，又因為在暫停期內(nèi)違規(guī)新增客戶、在服務當中暗示收益，被再度處以6個月暫停新增客戶的處罰；甚至連員工的工資都開始拖欠，一時之間烏煙瘴氣、沸沸揚揚。
最核心的矛盾點在于：東高科技作為一家被納入上市公司體系的企業(yè)，它的公司名稱、公司章程和股東結(jié)構已經(jīng)實實在在發(fā)生了變化，但是那張金子般珍貴的《經(jīng)營證券期貨業(yè)務許可證》竟然說什么也變更不過來，這可真是天大的諷刺。母公司換了，股東換了，但主體資質(zhì)卻換了副"身份證"后無法讓權利主體"靈魂歸位"，這就好比買的房子過不了戶、領不到房產(chǎn)證，在法律意義上這件資產(chǎn)就永遠存在實質(zhì)性瑕疵。缺少這張證，東高科技根本沒法開張做生意，連個新增客戶都拉不進來，業(yè)務和收入幾乎呈斷崖式下滑。
賣方（原告）一口咬定導致這一切災難的根源是什么？正是那份《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》本身違反了2021年修訂的《證券公司股權管理規(guī)定》中的根本精神及行政許可程序，使得變更許可證的合規(guī)路徑被徹底堵死。
于是，當初還在歡天喜地想通過收購搞套現(xiàn)的賣方，現(xiàn)在反而成了最"痛恨"古鰲科技的一批人。既然業(yè)績爽約拿不到錢，那我就反過來打這張行政合規(guī)的王牌——直擊你的合同"死穴"：合同既然因為違反部門規(guī)章無效，那么當初就不該過戶，股權"吐"回來，損失賠過來，此所謂"壞合同殺死好買賣"！這簡直是從地獄殺回來的"復仇者聯(lián)盟"：訴訟請求赫然寫著"確認2021年12月14日簽訂的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效"，同時返還東高（廣東）科技發(fā)展有限公司6%和43%的股權，合計49%的股權，賠償經(jīng)濟損失合計2.8億元人民幣。
一個是古鰲科技反過來追討6140萬業(yè)績補償款的訴訟，一個是不服輸?shù)脑蓶|反過來起訴古鰲科技要求合同無效并賠償2.8億的世紀大案。這一來一回之間，完美地再現(xiàn)了資本市場最諷刺的一幕：原本"哥倆好"的交易方，如今在法庭上殺紅了眼，撕扯得遍體鱗傷。
更令人扼腕嘆息的是，這也給了我們一個極為慘痛的教訓：在金融牌照這個賽道上，你的交易對手或許不可怕，但合同效力一旦被挑戰(zhàn)，那才是把交易的邏輯根基都給連根拔起，這里面牽涉多少法律邏輯，且聽我為大家掰開揉碎，徹底講個清楚。
二、股權收購合同中說"違反部門規(guī)章"就無效嗎？這個"毀約大招"的成色究竟幾何？
看完上面這出大戲，各位企業(yè)家心里肯定會敲鼓：這前腳簽好的合同，后腳對方振臂一呼"違反了證監(jiān)會的部門規(guī)章"，我的合同就得化為烏有嗎？以前辛辛苦苦花重金買來的股權，甚至還要再搭上數(shù)億的賠償款，法律上真的能支持這樣摧枯拉朽的武器嗎？
別急。讓我們先從法律武器的本質(zhì)說起。原告方認定這份《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》違反的到底是什么？它違反的是《證券公司股權管理規(guī)定》——請注意，這是部門規(guī)章，是證監(jiān)會出臺的，它不是"法律"，也不是"行政法規(guī)"。這就是這個案子在司法上最微妙的看點，也是雙方當事人博弈最激烈的地帶。
從民法和合同法的演進邏輯看，《民法典》第一百五十三條是這樣說的："違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。"這在整個法條中已經(jīng)形成了共識：合同的無效，核心前提是違反法律、行政法規(guī)層級以上的強制性規(guī)定，而這些強制性規(guī)定還必須屬于"效力性強制性規(guī)定"，即一旦違反，法院就不能、也不應該承認這份合同對社會公共利益的任何正面價值，必須予以徹底否定。如果僅僅違反的是"管理性強制性規(guī)定"，比如一些行政管理流程、報備程序，審判實務一般不輕易支持合同無效的立場。
既然《證券公司股權管理規(guī)定》明確了證券公司不得超過5%以上變更股東必須報證監(jiān)會審批——"證券公司變更主要股東或者公司的實際控制人，應當依法報中國證監(jiān)會核準"，這是"效力性強制性規(guī)定"嗎？
最高人民法院在類似判例中早就給出了清晰的信號。在廣東某水電公司與某投資股份有限公司的廣發(fā)證券股權轉(zhuǎn)讓一案中，最高院明確指出："《證券法》中關于'證券公司變更百分之五以上股權的股東需經(jīng)證監(jiān)會批準'的規(guī)定是對證券公司的股東持股資格的認定，并非是對簽訂股權轉(zhuǎn)讓合同資格的認定，違反該規(guī)定'不對股權轉(zhuǎn)讓合同的效力產(chǎn)生影響'。"案件的最終裁判結(jié)果是：違反管理規(guī)定，維持合同效力并不損害公共利益，涉案的股權轉(zhuǎn)讓合同合法有效，不存在無效的情形。
請注意，這個判例固然確立了"原則有效"的基本態(tài)度，但這不等于"違反監(jiān)管審批流程"沒有任何法律后果。懲罰的矛頭仍然存在，只是應當由證監(jiān)會的行政處罰來打板子，可以責令限期改正，或在改正決議期間剝奪股東表決權等等，但是實體交易合同本身在私法意義上不因此徹底垮塌。
那么為什么原告方還要死咬"合同無效"這條路呢？因為理論上還有另外一種可能——盡管司法實踐中法院一貫克制對部門規(guī)章的突破，但是帶有"金融安全"、"國家宏觀政策"或"公序良俗"重大風險的規(guī)章內(nèi)容，也可能被法院認可為合同最終導致無效的不二法門。早在2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》就一針見血地強調(diào)："違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。"《證券公司股權管理規(guī)定》第八條、第九條等嚴格確定了面向控股股東或主要股東的量化要求，包括凈資產(chǎn)水平、誠信記錄、持續(xù)資本補充能力等等。假設那古鰲科技本身根本不符合這類硬性門檻，卻通過股權轉(zhuǎn)讓交易變相地繞過了性質(zhì)審核，實現(xiàn)了實質(zhì)上對證券公司的入股與控制，這就可能面臨著違反金融公序良俗從而被認定為合同無效的巨大風險。
寫到這里，很多朋友不禁聯(lián)想到"銀鴿投資"這一經(jīng)典類似案例，此案的核心同樣涉及金融牌照收購時的前置行政審批程序。銀鴿投資屬于傳統(tǒng)制造業(yè)公司，收購第三方支付牌照過程中也因未能通過央行的嚴格行政審批，交易最終不了了之。而古鰲科技引發(fā)的這起糾紛，在觸犯邏輯上如出一轍：如果因古鰲科技自身或者并購標的東高科技本身的某項資質(zhì)瑕疵引起了前置行政許可環(huán)節(jié)無法通關，將無法對自身過錯完全洗清責任。此外，在"法院是否判決返還股權"的非常規(guī)路徑上，古鰲科技毫無疑問可能要面臨一系列鏈條化的不確定性后果。最高人民法院在"標榜公司與鞍山財政局股權糾紛案"中明確提示：如果股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議因當事人在獲批環(huán)節(jié)存在不可歸責于一方當事人的"行政許可障礙"，人民法院可以直接判決合同解除，應按照締約過失責任由出讓方賠償善意相對人的交易機會損失和間接損失，但是仍然不適用合同無效的認定。
三、"神操作終歸是神操作"：一份交叉訴訟下的閉環(huán)之殤
上面我給大家從法律條文、司法實踐和判例邏輯三大維度系統(tǒng)地拆解了部門規(guī)章違反而導致的合同效力認定問題，想必大家心中已經(jīng)有了清亮的判定。
然而，這么專業(yè)且精細的法律博弈，放在古鰲科技這個案件中，卻演變成了一次毀滅性的"滑鐵盧"。你完全可以清晰地看懂：這一來一回兩樁訴訟之間，原告方把古鰲科技完完整整地鎖死在一個"夾心陷阱"。
東高科技經(jīng)營許可證辦理不下來，被迫徹底喪失經(jīng)營活力，連新客戶都拉不起來。東高科技作為賣方原股東的最高核心資產(chǎn)徹底喪失造血能力，于是連環(huán)地引爆了另外兩個效應：
第一個，既然經(jīng)營不下去了，那古鰲科技起訴賣方原股東6140萬業(yè)績補償款是否還能站得住腳呢？交易對手一定會找到這個絕佳的反駁理由：由于收購方古鰲科技在關鍵上的合規(guī)步驟上失誤、無力獲得監(jiān)管變更核準，甚至自身不符合入股資格造成了許可證批復的重重障礙，才直接導致業(yè)績承諾的基礎環(huán)境發(fā)生質(zhì)變。對于因古鰲科技自己的錯誤導致業(yè)績承諾無法實現(xiàn)的部分，原股東有權根據(jù)"交易基礎條件發(fā)生重大變化"進行有力抗辯，要求減免甚至徹底取消業(yè)績補償義務。
第二個，古鰲科技曾經(jīng)津津樂道于"我持有的51%股權"權益基礎因為合同效力遭對方高調(diào)挑戰(zhàn)，可能面臨隨之而來的返還股權或者"重大經(jīng)營利益沉船"的巨大窘境。然而法院真的會判令古鰲科技把這51%的股權整個兒退回去嗎？如果古鰲科技自身不存在欺騙、隱瞞的惡意，"返還原物"這種方案對善意的受讓人而言，似乎很難輕易采納，更多采取折中處理：法院一般會更傾向于判決繼續(xù)完成審批、或者評估股權價值并給予折價賠償，以公平結(jié)束各方僵局。
任何一個對手都看清楚了，在合規(guī)發(fā)生系統(tǒng)性問題面前，古鰲科技的收購失去了長久的商業(yè)立足價值。
你再聯(lián)想到古鰲科技的實控人因涉嫌操縱證券交易市場罪，目前被青島市公安局帶走并逮捕在牢獄之中的重磅消息，上市公司在業(yè)務和財務上面臨多重不利因素，公司基本上陷入多重危機全面爆發(fā)的境地。
這是一個徹頭徹尾的悲劇——如果這個故事能夠給大家敲響一次警鐘：金融合規(guī)是一場不能打折扣的嚴肅法律行動，交易的締結(jié)僅僅是開始，取得行政許可和延續(xù)牌照有效性，才是這場博弈的全部意義。
四、收購金融牌照就是走高空鋼絲：避無可避的12大合規(guī)風險清單
至此，作為一家企業(yè)的領航人，你絕對不要再天真地持有一個老舊觀念："我只要跟對方簽署了股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，工商完成變更，那這張金融牌照就牢牢在握了。"古鰲科技的慘痛教訓告誡我們，完全不是這么一回事。針對收購證券類目標公司的合規(guī)審查，你需要在并購交易前端就明確地杜絕一切可能招致"監(jiān)管否決"的重大雷區(qū)。基于多年資本市場領域布局執(zhí)業(yè)所積累的豐厚經(jīng)驗與實務洞察，我為企業(yè)負責人、法務總監(jiān)和富有遠見的投資人梳理出收購持牌證券公司或者證券投資咨詢機構時根本不可逾越的12大核心合規(guī)風控清單：
（一）收購方股東資格的法定準入門檻——你夠不夠格坐上這張牌桌
根據(jù)《證券公司股權管理規(guī)定》及相關法律體制確立的規(guī)范意見，機構或個人若意圖持有證券公司超過5%以上股權、成為主要股東或者控股股東，必須滿足以下最低限度的條件：財務狀況必須運營穩(wěn)健，凈資產(chǎn)不得低于5000萬人民幣；公司治理結(jié)構必須清晰規(guī)范，管控體系完善而致密；無重大違法記錄，最近三年的經(jīng)營過程中不得存在針對資本市場的違法違規(guī)遺留問題；同時還要看能否通過清償能力、資產(chǎn)結(jié)構的綜合壓力測試。上述所有這些黃金指標是金融監(jiān)管部門量化檢驗的"入門券"，任何一項指標出現(xiàn)紕漏，審批失敗都將是大結(jié)局。我可以直接跟各位說得再直白一點：如果你的企業(yè)長期以來只是以投資投機目的去舉債擴張，自有財務杠桿越過紅線，資產(chǎn)負債率居高不下——入主一家證券公司的夢想絕不會得到監(jiān)管機構的核準許可。
（二）合規(guī)盡職調(diào)查絕不能走過場——穿透一切手段挖掘深層次瑕疵
上市公司的外部律師、券商等中介機構在進行盡調(diào)時，必須徹查標的股權的底層權利流轉(zhuǎn)歷史的滄桑細節(jié)、有無第三方質(zhì)押或者代持的代際風險、稅務合規(guī)性以及實際受益人穿透到最終自然人等關鍵指標。對于保險、證券等特殊領域許可證歷史上是否存在過戶障礙或發(fā)生過隱性股權代持，必須以專業(yè)調(diào)查的方式還原歷史本來面目。在古鰲科技的案例中，最薄弱的地方或許就是盡調(diào)團隊未能洞見股權變更行政許可生效的不確定性對合同效力的波及鏈條，最終釀成實質(zhì)性損失。
（三）前置性行政許可審批是收購的"靈魂關卡"，不能有半點閃失
根據(jù)《證券法》第一百二十二條和《證券公司股權管理規(guī)定》第六條、第八條的內(nèi)在關系，證券公司變更5%以上股權的重大變更，必須呈報至中國證監(jiān)會并依法定程序獲批；未經(jīng)核準，任何變更事項在法律上都存在先天嚴重瑕疵。企業(yè)只需要牢記一個最簡潔的標準：哪怕證監(jiān)會僅僅拒絕了一項小小的備案環(huán)節(jié)，都有可能直接導致業(yè)務許可證無法如期換領，繼而引發(fā)生存危機。
（四）如實披露實際控制人的信息鏈條和關聯(lián)交易——隱瞞等于自殺
在穿透式監(jiān)管的頂層設計下，為應對和嚴防隱形控股的不合規(guī)行為，公權力機構有權沿著復雜的股權結(jié)構架構追溯到實際出資者的"最本真面貌"。一旦發(fā)現(xiàn)股權結(jié)構存在隱匿性安排或暗藏理財產(chǎn)品型的風險載體，資本監(jiān)管機構可以發(fā)出書面意見責令限期糾正。
（五）談判簽約時加入"以行政許可通過為先決條件"的必要條款——這是維護利益的最后一道防線
如果從契約起草環(huán)節(jié)亡羊補牢，當事人完全可設定類似于"協(xié)議在獲得證監(jiān)會批準后全面生效"的類似約定，或者明確如果審批未過、善意方有權單方解除并且交易各方均不承擔責任。根據(jù)《證券法》第一百二十條的規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構應當在受理之日起三個月內(nèi)作出決定。如果簽下的股權轉(zhuǎn)讓合同連這條黃金生命線都不鋪設進去，一旦再誤判對方主體資格，收購方將面臨巨額保證金無端蒸發(fā)的經(jīng)濟損失。
（六）證券業(yè)務許可證變更的程序合規(guī)性——你只有拿到它才算真正掌握了運營命脈
證券類公司發(fā)生變更的許可申請，必須包含在"變更主要股東"審核等行政審批步驟之后的再次續(xù)展步驟——必須到全國性的許可證發(fā)放機關重新發(fā)布執(zhí)照。有的公司過了證監(jiān)會核準這一關以后，就想當然地認為大功告成，卻遭遇了登記機關、前置監(jiān)管和經(jīng)營許可證核發(fā)流程協(xié)同失敗的難題。古鰲科技今日的泥潭，概括起來就是：工商變更已經(jīng)辦理完畢，股權架構成功實現(xiàn)換帥，但是《經(jīng)營證券期貨業(yè)務許可證》死活無法完成變更，導致公司一直處于合法合規(guī)邊緣徘徊。
（七）過渡期的法人治理結(jié)構與經(jīng)營權交接——切忌授人以柄
按照守規(guī)指引的嚴格底線性標準，在證券監(jiān)管機關正式核準完畢變更的過渡檔期內(nèi)，原公司總經(jīng)理、管理職責實質(zhì)上應當維持原來的持股人及委任的高管人員行使表決權、規(guī)劃運營權，絕不能過早地讓受讓人派人干政接受公司實際控制，或?qū)⑦\營管理權機制重新架空。任何規(guī)避法律規(guī)則、造成表面變相讓渡表決權的"曲線行為"，都會對最終的監(jiān)管審批制造額外麻煩。古鰲科技相關公告顯示，收購完成后公司似乎過早地嘗試對東高科技施加重大人事操控，使其更容易背上"實質(zhì)架空審批機制"的指責。
（八）在牌照收購的財稅架構中注入風險緩沖層——不要拿母公司的全部身家性命去賭一場
為了將收購持牌資產(chǎn)所帶來的巨額或有負債從集團核心主體中做適當隔離，最有遠見的做法是：專門設置具有獨立法人地位的一家全新SPV，并將其作為接收牌照的唯一"管道公司"，設立時要求其初始實繳資本充足，同時在操作原則下提前取得基本經(jīng)營許可預溝通審批。這是規(guī)避未知或有風險的一道穩(wěn)固防火墻。
（九）充分預判監(jiān)管空氣變化的趨勢力量——你得有應對不時之需的B方案
監(jiān)管體系向金融持牌機構施加的考核指標每年都會持續(xù)更新。在中國債券融資趨緊、去杠桿化與防控系統(tǒng)性風險疊加的產(chǎn)業(yè)語境下，未必每項收購都能夠持續(xù)沐浴春風。為此，在每個重大交易文件中內(nèi)嵌極具可操作性的"政策變動之下的救濟措施條款"，對于意外情況承擔清晰的責任分擔，極其關鍵。
（十）強化買賣雙方對已發(fā)生違規(guī)事項的告知義務——別把小問題埋成地雷
在交割日到來之前，必須要求賣方做出完整且可以追責的承諾與擔保：全數(shù)披露標的公司的處罰、投訴、未決訴訟、行業(yè)紀律處分清單，所有合規(guī)要求滿足百分百細化交付。根據(jù)資料顯示，東高科技僅僅是2022年到2024年上半年所遭受的監(jiān)管處罰就高達3至4次。因暫停新增客戶長達整整一年，它的業(yè)務停滯率想必令人觸目驚心，這對背負業(yè)績指標的賣方原控股方來說無異于自掘墳墓。如果古鰲科技的團隊能對賣方的管理合規(guī)能力深刻洞察一步，也許歷史就不會重演到這般不堪的境地。
（十一）設計清晰、可執(zhí)行的爭議解決路徑——保證因牌照瑕疵而被起訴的2.8億元損失不會讓你傾覆
當一方純粹出于業(yè)績補償款的給付義務，轉(zhuǎn)而抗爭合同無效并索賠2.8億的"兩輪風暴"集中襲來，你除了正面應對法庭，還能做什么來應對救局？
其實，收購協(xié)議中的爭議解決條款設計如果植入得當，雙方完全可以約定通過付費調(diào)解、仲裁前置等非公開化處理方式來遠離輿論攻擊，不需要一上來就撕裂成公開法庭對抗。在此次古鰲科技案中，當事人直接在法院對簿公堂，案件細節(jié)、合規(guī)瑕疵連同上市公司的股價震蕩可能統(tǒng)統(tǒng)暴露于天下，進一步放大重創(chuàng)。
（十二）收購前就評估甚至預演后續(xù)經(jīng)營需要的高度合規(guī)——牌照進來了，更要活得下去了
若是收購方本身缺乏在同業(yè)領域長期穩(wěn)定經(jīng)營好一個持牌公司的能力與文化基因，在買入這張"通行證"之后恰恰將面臨更大的運營瓶頸。高度合規(guī)的持續(xù)需求要求收購方從履約第一天就建立與監(jiān)管機構之間公開透明的溝通渠道以及持續(xù)性合規(guī)督導體系。如果相關團隊不具備應對這類金融企業(yè)持續(xù)規(guī)范治理的才能，外部獨立的風控專家團隊就應作為應急儲備力量來提供專業(yè)咨詢，千萬別低估了完成收購后的長期義務維護責任。
五、"你打你的，我打我的"——對古鰲科技案的未來走勢進行階段性預判
走筆至此，我斗膽試列出幾項關乎這個案件進程核心變量以及最終可能的法律裁決圖景：
第一個變量：合同最終被法院認定無效的概率到底有多大？
總結(jié)現(xiàn)有的最高法類案裁判邏輯，如果2021年簽署的案涉股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議本身沒有以欺詐的方式將自身包裝為主要股東資格而事實上繞過行政許可，且在定價估值上并不嚴重偏離公平等價原則，做出直接判決合同"無效"這一重型法律結(jié)論的概率無疑是小于40%的。司法資源始終秉持最大的謙抑性不對部門規(guī)章的違規(guī)情形直接祭出無效大棒，除非觸發(fā)惡意代持類的事件，或公然操弄股權結(jié)構規(guī)避紅線且直接沖擊社會公共利益。就至今為止公開的材料而言，古鰲科技被認定為蓄意規(guī)避證券監(jiān)管部門準入的惡意概率總體而言不大。但目前尚難以判定最終的法院認定會受到公序良俗章法約束到何等強度，唯一確定的是，如果古鰲科技無法舉證自身財務狀況、管理層投資資質(zhì)完全適用于《證券公司股權管理規(guī)定》，司法天平上那一枚小小的砝碼就是不穩(wěn)定的。
第二個變量：賠償?shù)目赡苄约皳p失范圍如何計算？
2.8億元索賠金額巨大，但法院支持的概率幾何？應當看到：法院在基于合同被判定為無效的假定前提下，"賠償經(jīng)濟損失"的裁量基準也會嚴格承繼"合同無效之締約過失責任"的損失分擔原則，根據(jù)雙方對合同無法通過審批存在各自過錯比例，總體上產(chǎn)生加權分攤結(jié)果，絕對不會允許原告全額吃到2.8億元的整個訴求。如果合同效力最終被定性為"尚未完全生效"或"事實履行障礙"形態(tài)，按司法實踐主流，原則上也不會產(chǎn)生超過實際付出資金成本的巨額可得利益賠償。
第三個變量：業(yè)績補償案與本案之間是否存在對沖抵消的空間？
即便股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議未被確認無效，業(yè)績補償案也會因為交易基礎條件產(chǎn)生重大偏離而變復雜。如果法庭能夠采信"導致被投對象經(jīng)營惡化、許可證無法變更主要歸責于古鰲科技管控能力失當"，東方高圣主張的減免或終止業(yè)績補償?shù)目罐q也可能得到部分支持。相反，假如古鰲科技的瑕疵不大、監(jiān)管不批準的原因更多源于東高科技自身的歷史處罰記錄，業(yè)績索賠案或許就能大體突圍，但由于許可證至今無法變更，原股東應對業(yè)績補償?shù)谋壤龝馐茱@著沖擊。
第四個變量：法院如最終支持了原告返還股權的訴請，如何落地執(zhí)行？
如若事情真的發(fā)展到最壞的端頭，古鰲科技經(jīng)判決需將其合計持有的49%東高科技股權返還給原股東，那么就只剩一個無比糾纏的棘手局面：公眾投資者或小股東會依據(jù)虛假陳述或欺詐退出的保護機制，就交易標的資產(chǎn)在上市公司手中大幅縮水的嚴峻事實做出問責。潛在的造假和劣質(zhì)資產(chǎn)擠出去皮將持續(xù)發(fā)酵。這是一連串不容小覷的鏈式反應，此刻的古鰲科技應尋求和解博弈下的多方利益平衡，快速通過推進補充協(xié)議與合規(guī)驗收來為自己解套。
六、立法論視野下的修法新思維：將涉及金融重大風險擾亂的規(guī)章納入效力性規(guī)范的考量邊界
歷經(jīng)古鰲科技這個典型的受傷樣本的沉痛發(fā)酵，我作為一名長期觀測資本市場監(jiān)管邏輯的資深研究人員也痛心深省。我在業(yè)界不止一次聽到法學界的前輩們持續(xù)呼吁著監(jiān)管的"權利清單"和"職權匹配"應當更精準，既然金融業(yè)是高風險、高準入、高門檻的三高行業(yè)，對于試圖規(guī)避掛牌審批、闖關股權代持的惡意資本大鱷，法律回應應當更直接、更有力度，必要時司法破冰也是應有之意。《證券公司股權管理規(guī)定》的內(nèi)容作為證監(jiān)會對審慎管理行使有效職能的基本綱領，很多條文對金融效率和安全起著基石保障效用。將具有公共利益保護性質(zhì)的規(guī)章內(nèi)容，認定為可以被囊括入"效力性強制性規(guī)定"的外延邊界范圍之內(nèi)，恐怕是值得立法司法機關進一步突破的課題。畢竟秩序清晰的市場環(huán)境是遏制金融風險的燃眉之急。
最后的最后：合規(guī)不破，守正方能出奇
在這場驚心動魄的2.8億對賭殘局臨近庭審硝煙漸起的關口，我發(fā)自肺腑地向每一位中國企業(yè)的領路人和資本市場的逐浪者們奉勸三句話：
以合規(guī)重器正心明道，以事前盡調(diào)去除陷阱，以穩(wěn)健思維取代套利思維。
若你正計劃觸及金融牌照領域的星辰大海，請花更多的精力聘請專業(yè)、犀利的律所團隊幫你梳理每一個底層障礙，提前打通監(jiān)管核準的每一根毛細血管，做到真正的"知行合一"，莫讓古鰲科技的慘烈敗局在自己的企業(yè)帝國中靈魂附體。
//本文作者
陳超明
■ 盈科華南區(qū)金融證券法律專業(yè)委員會主任、盈科深圳資本市場法律事務中心主任
■ 執(zhí)業(yè)領域：股權領域（設計、激勵、基金、融資、并購）、境內(nèi)外IPO相關法律事務；股權領域疑難民商事訴訟、不良資產(chǎn)領域疑難訴訟及執(zhí)行法律事務
郭萌萌
■北京市盈科（深圳）律師事務所 實習律師
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