金誠同達(dá) 作者：白靜江、李亮
來源：金誠同達(dá)（ID：gh_116bfa8fc864）
19年底、20年初暴發(fā)的這場疫情給國內(nèi)股市行情帶來了一波沖擊，其中航空、旅游、餐飲等行業(yè)受影響較大，股票市值跌宕又或?qū)⒃斐梢怨善睘橘|(zhì)押證券的回購業(yè)務(wù)面臨違約風(fēng)險。筆者回顧并整理了過往代理的證券回購交易違約糾紛，將其中多見、易觸發(fā)的法律風(fēng)險總結(jié)提煉，提示給或?qū)⒚媾R風(fēng)險的交易主體，以助更好應(yīng)對。
證券回購并非某種具體交易模式，而是司法實踐中對這類業(yè)務(wù)的統(tǒng)稱。1997年最高院《關(guān)于審理證券回購糾紛案件座談會紀(jì)要》中提到，證券回購是證券持有人（回購方，即資金拆入方）在賣出一筆證券的同時，與買方（返售方，即資金拆出方）簽訂協(xié)議約定一定期限和價格，買回同一筆證券的融資活動。證券的范圍很廣，本文所述的證券回購交易僅是實踐中常見的股票質(zhì)押式回購交易和債券質(zhì)押式回購交易，在此說明。以下就這兩類交易在實踐中常見的法律風(fēng)險加以解析。
1、多層嵌套交易中訴訟主體選擇
實踐中，證券回購交易的真實出資方為了滿足出表、收益分配或其他需求，會在股票質(zhì)押式回購交易或債券質(zhì)押式回購交易前后嵌套一個或多個信托計劃、資產(chǎn)管理計劃。此時，因為交易主體和交易結(jié)構(gòu)呈層級化，涉及訴訟主體選擇問題。
如某股票質(zhì)押式回購交易中，資金融出方為某定向資管計劃，該定向資管計劃的委托人與管理人分別為某資產(chǎn)管理公司與某證券公司。管理人代表資管計劃與資金融入方簽訂業(yè)務(wù)協(xié)議并進(jìn)行交易。根據(jù)《股票質(zhì)押式回購交易及登記結(jié)算業(yè)務(wù)辦法》（2018）第二十三條之規(guī)定，融出方是定向資產(chǎn)管理客戶的，質(zhì)押標(biāo)的股票既可登記在資管客戶名下，也可登記在管理人名下。若質(zhì)押股票登記在資管客戶名下，資管計劃委托人作為質(zhì)權(quán)人可以提起訴訟。若登記在管理人名下，管理人無論作為質(zhì)權(quán)人還是依據(jù)合同相對性原則均可提起訴訟，實踐中，委托人通常會就管理人代表資管計劃進(jìn)行訴訟在合同中明確授權(quán)。
但一般實踐中，真實出資方多希望以自己名義提起訴訟，以便掌控訴訟進(jìn)程，盡快實現(xiàn)資產(chǎn)處置變現(xiàn)。因此，如果質(zhì)押股票登記在管理人名下，委托人希望以自己名義起訴，需要根據(jù)《合同法》第四百零二條之規(guī)定，證明在簽署協(xié)議時，融入方知曉委托人與管理人之間的委托代理關(guān)系，知曉登記為質(zhì)權(quán)人的管理人是代表資管計劃委托人作為登記權(quán)利人。如無法證明融入方在簽署協(xié)議時知曉管理人與委托人之間委托代理關(guān)系的，需要管理人配合委托人進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓或出具書面說明。
2、管轄約定須明確
根據(jù)我國《民事訴訟法》第二十三條、第三十四條的規(guī)定，當(dāng)事人在合同中有約定的，以約定的管轄法院為準(zhǔn)，但該約定不得違反民訴法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。當(dāng)事人沒有約定的，合同糾紛的管轄法院為被告住所地或合同履行地法院。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確定證券回購合同履行地問題的批復(fù)》對合同履行地的規(guī)定，場內(nèi)進(jìn)行的證券回購業(yè)務(wù)，交易場所所在地為合同履行地；場外進(jìn)行的證券回購業(yè)務(wù)，最初付款一方（返售方）所在地為合同履行地。
股票質(zhì)押式回購交易多發(fā)生在證券公司與自然人、證券公司與其他公司之間，此類交易中多會簽署完善的書面協(xié)議，協(xié)議文本一般由作為融出方的證券公司提供，其中對于管轄問題會在協(xié)議中做明確約定。但筆者在實踐中也曾見到有資金融出方提供的交易協(xié)議書中就管轄條款約定含糊不清，而融出方一旦遇到質(zhì)押股票價值減損或任何融入方違約的情形，管轄不明的約定都會對其后續(xù)采取訴訟、仲裁等措施造成不利影響。
債券質(zhì)押式回購交易在銀行間市場進(jìn)行，參與交易的主體均須簽訂制式的銀行間市場債券回購交易主協(xié)議，協(xié)議文本中會對交易主體之間產(chǎn)生爭議后的管轄做統(tǒng)一約定。目前市場上常用的主協(xié)議版本為2013年版與2012年版，2013版主協(xié)議關(guān)于管轄的約定是選擇將爭議提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進(jìn)行仲裁。但2012版主協(xié)議對于爭議解決的管轄方式并無明確約定，需要適用法定管轄的相關(guān)規(guī)定，在被告住所地或合同履行地人民法院進(jìn)行訴訟。
需要注意的是，由于原、被告雙方住所往往屬于不同地域，相較于被告住所地，原告更傾向于在合同履行地人民法院提起訴訟。根據(jù)民訴法司法解釋第十八條之規(guī)定，接收貨幣一方所在地為合同履行地。根據(jù)上述最高院關(guān)于合同履行地的批復(fù)，由于債券質(zhì)押式回購交易為場外交易，最初付款一方（返售方）所在地為合同履行地。
3、選擇實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的前提——無實質(zhì)性爭議
根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的審限為三十日，較普通程序具有巨大優(yōu)勢。由于證券價值易波動的屬性，此類糾紛中，一旦資金融入方出現(xiàn)違約，融出方往往對處置程序的完結(jié)時限有較高要求，希望能夠盡快對質(zhì)押證券進(jìn)行處置變現(xiàn)，得到優(yōu)先受償。并且，在證券回購交易中，質(zhì)權(quán)往往已經(jīng)進(jìn)行了合法、有效登記，具有物權(quán)的公示公信力和對抗性。因此，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序因其可快速實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)勢得到部分人選擇。但實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序相較普通程序有一個風(fēng)險點，即案件中若存在法官認(rèn)為的實質(zhì)性爭議，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請會被裁決駁回。
目前，《物權(quán)法》、《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中均沒有對“實質(zhì)性爭議”的構(gòu)成加以明確規(guī)定。司法實踐中，某個實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中是否存在實質(zhì)性爭議完全屬于案件主審法官的自由裁量范圍。就筆者代理過的股票質(zhì)押式回購糾紛申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件而言，雙方在交易過程中的某些細(xì)節(jié)問題處理不慎即有可能導(dǎo)致庭審中的爭議，如交易協(xié)議書中某一要素的填寫不規(guī)范可能會給對方就事實方面提出異議的機會，一旦雙方就擔(dān)保物權(quán)是否成立、擔(dān)保物權(quán)所對應(yīng)債權(quán)的范圍等事實問題展開爭議，法官即可能將此爭議認(rèn)定為實質(zhì)性爭議且不對其進(jìn)行實質(zhì)審查，選擇裁定駁回，申請人只能另行提起訴訟。
此外，就費用而言，各地法院關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的收費標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定并不一致。筆者代理過的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件向法院繳納的費用約為普通訴訟程序訴訟費的三分之一，但該標(biāo)準(zhǔn)并不具有普適性。
4、通道業(yè)務(wù)中的管理人風(fēng)險
證券回購業(yè)務(wù)中，嵌套資管計劃或信托計劃，將資產(chǎn)管理計劃作為資金融出方或資金融入方的情形非常普遍。且這些資產(chǎn)管理計劃大多為被動管理模式，由委托人向管理人發(fā)送投資指令，管理人必須按照指令進(jìn)行投資操作，即我們所說的通道業(yè)務(wù)。按照《九民紀(jì)要》的會議精神，過渡期內(nèi)的通道業(yè)務(wù)如果不存在其他無效事由，一方僅以目的違法違規(guī)為由請求確認(rèn)無效的，人民法院不予支持。
筆者總結(jié)證券監(jiān)管部門的規(guī)范性文件及各級人民法院的相關(guān)司法判例，發(fā)現(xiàn)嵌套資管計劃的證券回購交易中，管理人若要避免被認(rèn)定為違法違規(guī)，至少應(yīng)盡到以下義務(wù)：一是保證管理人自身的主體適格義務(wù)，即在與委托人的合同期內(nèi)維持自身的相關(guān)業(yè)務(wù)資格；二是應(yīng)當(dāng)勤勉盡職地履行合同約定義務(wù)；三是應(yīng)當(dāng)履行合同附隨的誠實信用、通知、協(xié)助等附隨義務(wù)；四是應(yīng)當(dāng)履行合同約定以外的法定義務(wù)，如配合監(jiān)管等義務(wù)。
如果糾紛發(fā)生在委托人與管理人之間，法院會依據(jù)雙方在合同中的約定進(jìn)行權(quán)責(zé)劃分，管理人履行了勤勉盡職、誠實信用、謹(jǐn)慎、協(xié)助等約定義務(wù)與法定義務(wù)的，委托人不得再以管理人違反約定為由要求管理人承擔(dān)責(zé)任。若糾紛發(fā)生在委托人、管理人與第三人之間，法院會審查管理人在整個交易過程中除了盡到約定義務(wù)之外，是否履行了相關(guān)法律規(guī)定的法定義務(wù)，以及其履行約定義務(wù)的行為是否存在違反法律法規(guī)等規(guī)范性文件的違法情形，如果一旦存在違法情形，則不得以內(nèi)部約定對抗外部第三人或法定義務(wù)。以筆者代理的糾紛為例，雖然筆者代理的正回購方資管計劃管理人作為被告，但其嚴(yán)格履行了與委托人約定的合同義務(wù)及相關(guān)法定義務(wù)，不存在任何違法情形，經(jīng)法院審判最終的違約責(zé)任與訴訟費用均由作為正回購方的資產(chǎn)管理計劃以其項下獨立財產(chǎn)承擔(dān)，管理人無需就正回購方的違約事項承擔(dān)責(zé)任。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。
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