作者：喬謙律師

來源：敲響法槌（ID:qiao18305313373)

【裁判要旨】

一、發包人與承包人簽署的《建設工程施工合同》，及承包人與實際施工人簽署的《內部承包協議》均約定有仲裁條款，實際施工人應當受到仲裁條款的約束，排除了人民法院管轄。

二、發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任，需要以發包人與承包人之間的工程價款結算為前提，而該事實的認定業經仲裁條款排除人民法院管轄。故駁回實際施工人起訴。

【最高人民法院判例】

（2021）最高法民申1073號青島市政公司建設工程施工合同糾紛案

【簡要案情】

一、2017年12月22日，青島市政公司與中贏公司簽署《建設工程施工合同》，約定市政公司將案涉工程發包給中贏公司，約定了仲裁條款；

二、2018年5月5日，中贏公司與向榮公司簽署《內部承包協議》，約定中贏公司將案涉工程承包給向榮公司，約定了仲裁條款；

三、2020年7月2日，向榮公司以承包人經營狀況惡化等為由，向青島市中級法院起訴發包人市政公司，請求發包人市政公司在欠付承包人中贏公司工程款范圍內承擔責任。

【訴訟地位】

【申請再審的理由】

一、不存在法定應當駁回起訴的情形；符合專屬管轄和級別管轄的規定；

二、本案當事人實際施工人與發包人，雙方未達成書面仲裁協議；實際施工人身份起訴，是基于法律規定賦予的訴權；雙方未達成仲裁協議，實際施工人亦無權申請仲裁；

三、裁定駁回起訴，系法院認定當事人并無訴權，與法院管轄不同；

四、司法解釋使用起訴一詞，說明實際施工人只能通過訴訟方式向發包人主張權利。

【裁判結果】

一審：駁回起訴；

二審：駁回上訴；

再審：駁回再審申請；

【律師小結】

實際施工人與上游簽署合同應盡量規避仲裁條款。

司法實踐中，仲裁條款，無論是發承包合同，還是承包人與實際施工人之間的合同，均可成為實際施工人突破合同相對性起訴發包人主張工程款的障礙。最高法與地方法院都有大量的判例以仲裁條款為由駁回實際施工人的起訴。

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原標題： 最高法：發承包及轉包合同均約定仲裁，實際施工人能否起訴發包人