作者：劉一龍、劉波

來源：為睿資產（ID：VeryAsset）

執(zhí)轉破程序，即執(zhí)行程序轉破產程序之機制，最早于2015年出臺的《民訴法司法解釋》第513條至第516條確立，然而彼時因相關規(guī)定概括性太強，缺乏一定實踐性、法院主觀能動性低、債權人重視度不高等諸多原因，仍然難成為債權人清收債權戰(zhàn)斗中的常規(guī)武器。

2017年，恰逢《企業(yè)破產法》實行后的第十個年頭，最高人民法院印發(fā)《關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，為執(zhí)轉破程序搭建起了更為具體完善、可操作性更強的制度框架。最高院對于符合條件的案件堅決適用執(zhí)轉破程序的決心不可謂不強，加之學界與實務界均多認為破產程序既可視為執(zhí)行程序之延續(xù)，又可視為另一種別樣的執(zhí)行程序，如何適時地使用好執(zhí)轉破程序并解決實踐中多發(fā)性的難點問題，是我們每一個從事相關工作的司法從業(yè)人員應當正視的問題。本文擬結合筆者自身在辦理相關案件中所思所想所見所得，做一點分享。

應用場景

實踐中，執(zhí)行程序中的列后保全債權人無疑是被動且絕望的。在分配完畢有優(yōu)先受償權的所有債權后，和其他一般債權人“排座座，吃果果”，巴巴得等到自己時，往往一口剩下的都沒有了，故列后保全債權人的明智做法，即應當提前測算預判自己的債權是否能在即將來到的執(zhí)行分配程序中全部或部分得到清償。若答案是否定的，即應立即向管轄法院提起執(zhí)行轉破產申請，將一般債權人拉至同一起跑線。畢竟破產程序的最大初衷，即為了平等保護一般債權人的利益。

換部門、換管轄、換審級，往往能夠解決一些因主觀原因造成的阻力。而一旦審查法院裁定受理破產案件后，需變現債務人財產（宣告破產后即為破產財產）由管理人統(tǒng)一進行處置變現，因原執(zhí)行法院怠于行使執(zhí)行權導致的久不變現問題將迎刃而解。

實踐中，常見的逃債情形有：放棄到期債權、虛構債務并予以清償、無償或明顯不合理低價轉讓財產、轉移隱匿現金、動產、對不動產設定虛假租賃、對查封后的不動產設定真實租賃但收取租金后立即轉移、利用合理異議程序拖延執(zhí)行進程等眾多招數。對于該種債務人，積極尋求進入破產程序對于保護全體債權人的權益是極為有利的。

因管理人接管擬破產企業(yè)后，控制財務賬冊、接管企業(yè)財產，控制資金走向并依法履行追回財產的職責。而又因在破產程序終結前，債務人的一切訴訟行為均由管理人代表進行，管理人自當勤勉盡職履行職責，不會刻意去對債務人財產（或破產財產）設定新的障礙。甚至在對于核對賬冊、進行清算工作中發(fā)現的涉及擬破產企業(yè)股東、實際控制人等涉嫌違法犯罪事由的，可向公安機關報案查處，系對債務人惡意逃廢債務的有力震懾。

實務難點

一個債權人，在正常情況下，何以知曉債務人的資有多少，債又有多少呢？故立法機關采取寬容、鼓勵且更為實際的態(tài)度，即“不能清償+明顯缺乏清償能力”主義。而“證明已資不抵債”的苛刻舉證責任，則是在債務人自行提出破產申請的程序中作為審查原則適用。然而實踐中，依然有較多法院未領會相關法律規(guī)定及立法本意，仍要求債權人證明債務人已資不抵債，若不能證明則認為被申請的債務人未達到破產界限故而駁回破產申請，這無疑是錯誤的。

此等受理破產程序審查質變成是否宣告破產的實質審查，也將使得整個破產制度變成了一個畸形制度。仍在適用錯誤法律觀點的審查法院固然應當反思與糾錯，債權人也應當按法律規(guī)定據理力爭，與審查法院進行充分溝通以保障自身的合法權益。

但在實踐中，有的抵押物件已經執(zhí)行管轄法院查封、完成司法評估、正欲拍賣，甚至第一次拍賣已流拍等待進入二次拍賣之際，因被針對被執(zhí)行人的破產申請被裁定受理，一切執(zhí)行措施中止，債權人均自裁定受理破產申請之日債權不再計息，重新進入漫長的等待變現的過程中，這無疑是不科學且不合理的。

最高院民二庭在編著的部分書籍中曾對于上述情況表達過觀點：對于本就在執(zhí)行程序中處置的抵押物，因考慮到破產程序中主要是為了保護一般債權人的利益，而依法處置抵押物并不會損害一般債權人的利益，享有抵押權的債權人本就可在破產程序中行使別除權，故對于抵押物的處置工作也可考慮由原執(zhí)行法院按執(zhí)行程序處置更為合理。實踐中也出現過按上述觀點處置抵押物的情況。

然而，上述觀點畢竟未形成統(tǒng)一的具有指導意義的法律規(guī)范，不能普遍適用。故享有抵押權的債權人應務必與管轄法院作好溝通工作，闡述觀點，爭取得到支持，縮短清償周期。

但我們在實踐中也不能回避一個問題：當債權人不能和所面對的執(zhí)行法院良性溝通，執(zhí)行法院拒不受理債權人提出的移送破產審查申請，程序至此戛然而止法律規(guī)定又并未給出更多的救濟途徑，又當如何？尤其是出現如前文所述的，執(zhí)行法院既不采取該采取的執(zhí)行措施，又拒不接受債權人提出的移送破產審查申請的，又當如何？此時此刻，向立案庭按審判程序之要求提出相應的破產審查申請，雖不再具備流程、效果、舉證責任等優(yōu)勢，但因可以轉而面對不同的業(yè)務部門甚至不同的管轄法院，則被“卡死”的概率也大大降低，債權人能充分享受程序權利得到保障。故選擇何種程序申請破產，應結合實際情況一案一議，靈活機動，以達到最佳之效果。

關于作者：

劉一龍：北京惠誠律師事務所上海分所合伙人（某直轄市區(qū)法院執(zhí)行庭原法官）、 不良資產與司法清收部主任

劉　波：上海瀛東律師事務所權益高級合伙人（某直轄市區(qū)法院原法官）、為安控股創(chuàng)始合伙人、為睿資產創(chuàng)始人，上海金融信息行業(yè)協(xié)會不良資產信息用專委會發(fā)起人、秘書長

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

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