作者：鄒亞姿

來源：上海信和安律師事務(wù)所（ID：TS_LAW）

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》從2007年6月1日施行至今，全國各級法院每年受理的破產(chǎn)案件僅3000件左右。其主要矛盾是作為執(zhí)行不能案件適用對象的企業(yè)法人明顯具有無法清償?shù)狡趥鶆?wù)這一破產(chǎn)程序適用的條件，但卻未能夠進(jìn)入破產(chǎn)程序。在2015年2月4日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴司法解釋》）第513條至516條規(guī)定了執(zhí)行案件移送破產(chǎn)（下文簡稱“執(zhí)轉(zhuǎn)破”）的相關(guān)內(nèi)容，對解決的執(zhí)行過程中無財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行的企業(yè)法人，推動(dòng)其進(jìn)入破產(chǎn)程序提供了法律依據(jù)。但民訴司法解釋中只對執(zhí)轉(zhuǎn)破作了概括性和原則性的規(guī)定，并無具體規(guī)定。后最高人民法院于2017年1月20日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2017〕2號）（下文簡稱《指導(dǎo)意見》）。該文件對執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查作出了具體規(guī)定。本文結(jié)合《破產(chǎn)法》破產(chǎn)條件和立案審查的規(guī)定及《指導(dǎo)意見》中具體內(nèi)容進(jìn)行分析。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》：2 執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，應(yīng)同時(shí)符合下列條件：

（1）被執(zhí)行人為企業(yè)法人；

（2）被執(zhí)行人或者有關(guān)被執(zhí)行人的任何一個(gè)執(zhí)行案件的申請被執(zhí)行人書面同意將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查；

（3）被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯喪失清償能力。

在《破產(chǎn)法》中，由債務(wù)人、債權(quán)人或者清算責(zé)任人在債務(wù)人符合破產(chǎn)法第二條的破產(chǎn)條件時(shí)，即可向法院申請破產(chǎn)，屬于主動(dòng)申請破產(chǎn)的性質(zhì)。而《指導(dǎo)意見》中對于移動(dòng)破產(chǎn)案件是由法院依職權(quán)啟動(dòng)的執(zhí)行程序，雖然要征求當(dāng)事人的意見，但是否進(jìn)行執(zhí)轉(zhuǎn)破是人民法院的職權(quán)行為，并不依任何一方當(dāng)事人的申請而進(jìn)行。在甘肅高級人民法院審判的天水雄風(fēng)輪轂制造有限公司與天水秦州合作銀行、天水投資擔(dān)保有限公司、楊學(xué)斌、羅新生、周以莊借款合同糾紛、民間借貸糾紛等五案中，在執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人向天水市中級人民法院，提出申請被執(zhí)行人破產(chǎn)，被天水市中級人民法院裁定駁回。該案上訴至甘肅省高級人民法院時(shí)，甘肅省高級人民法院對《指導(dǎo)意見》中“執(zhí)轉(zhuǎn)破的程序”進(jìn)行明確釋義[1]。

[1] 參見（2017）甘執(zhí)復(fù)73號，來源：裁判文書網(wǎng)。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》 4. 執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中…...發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合破產(chǎn)法第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查。申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送且無人申請破產(chǎn)的…... 

1.  地域管轄 

《指導(dǎo)意見》中確定執(zhí)轉(zhuǎn)破案件由被執(zhí)行人住所地法院管轄，同之前《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定（法釋[2002]23號）》和破產(chǎn)司法實(shí)踐相一致。

2.  級別管轄

《破產(chǎn)法》中未直接規(guī)定破產(chǎn)案件的級別管轄，之前《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號）規(guī)定按照企業(yè)登記的公司工商機(jī)關(guān)的不同層級來確定破產(chǎn)案件級別管轄，在《指導(dǎo)意見》里面，確立了以中級人民法院管轄為原則，基層人民法院管轄為例外的級別管轄制度。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》

3 :執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，由被執(zhí)行人住所地人民法院管轄。在級別管轄上，為適應(yīng)破產(chǎn)審判專業(yè)化建設(shè)的要求，合理分配審判任務(wù)。實(shí)行以中級人民法院管轄為原則，基層人民法院為例外的管轄制度。中級人民法院經(jīng)高級人民法院批準(zhǔn)，也可以將案件交由具備審理?xiàng)l件的基層人民法院審理。

執(zhí)行案件移送破產(chǎn)案件，在征詢了申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的意見后，案件會先經(jīng)過法院內(nèi)部的審批通過，后在執(zhí)行法院與受理移送法院之間進(jìn)行。具體程序如圖所示：

《破產(chǎn)法》中規(guī)定，破產(chǎn)申請后，法院的執(zhí)行程序應(yīng)該中止。

《指導(dǎo)意見》中對執(zhí)行法院作出移送決定后，對中止執(zhí)行應(yīng)包括兩方：一是自身應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行。當(dāng)執(zhí)行法院決定將案件移送破產(chǎn)審查，意味著執(zhí)行法院認(rèn)為被執(zhí)行人已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因，并認(rèn)可通過破產(chǎn)這一概括執(zhí)行程序?qū)λ兴袀鶛?quán)人進(jìn)行公平清償，即所有債權(quán)人參與分配。但同一財(cái)產(chǎn)之上不能同時(shí)并存兩種性質(zhì)相沖突的執(zhí)行程序，執(zhí)行法院有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的個(gè)別執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。二是應(yīng)當(dāng)書面通知所有已知執(zhí)行法院。如果決定移送執(zhí)行法院中止了執(zhí)行，但其他執(zhí)行法院繼續(xù)執(zhí)行，會產(chǎn)生“先下手為強(qiáng)”的不公平分配和偏頗受償問題[1]。如執(zhí)行法院仍繼續(xù)執(zhí)行，相關(guān)當(dāng)事人可以按《破產(chǎn)法司法解釋（二）》第五條規(guī)定，通過執(zhí)行異議、執(zhí)行復(fù)議等制度尋求救濟(jì)，依法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。提醒：在破產(chǎn)法中，法院的中止執(zhí)行程序是發(fā)生在破產(chǎn)申請后。

[1] 王富博，最高人民法院民事審判庭第二庭，《解讀<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見>》

由于中止執(zhí)行只是執(zhí)行程序的暫時(shí)停止，并非執(zhí)行程序的結(jié)束。故依據(jù)受移送法院的受理情況，會產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是受移送法院作出受理裁定，破產(chǎn)程序啟動(dòng)，則執(zhí)行程序應(yīng)該繼續(xù)中止（《破產(chǎn)法》第十九條）。直到受移送法院裁定宣告被執(zhí)行人破產(chǎn)，或裁定中止和解程序、重整程序，執(zhí)行程序可以相應(yīng)終結(jié)。二是受移送法院作出不予受理或駁回破產(chǎn)申請的裁定，《指導(dǎo)意見》第18條規(guī)定，執(zhí)行法院在改裁定生效后七日內(nèi)恢復(fù)執(zhí)行。

2.  決定移送與繼續(xù)保全

執(zhí)行案件移送后，受移送法院受理破產(chǎn)案件前，對被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的保全措施不解除。如保全期限在該期間內(nèi)屆滿，被執(zhí)行人可向執(zhí)行法院申請延長期限。一旦受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件，則保全措施需要解除。例外，如執(zhí)行法院和受移送法院是同一法院，保全措施的效力自然延生至破產(chǎn)程序。

3. 移送后不予受理或駁回申請

受移送法院裁定不予受理或駁回申請后：

對受移送法院而言，在裁定生效后的7日內(nèi)，應(yīng)將該被執(zhí)行人的受理材料及財(cái)產(chǎn)退回執(zhí)行法院。此處的裁定生效包括一審裁定生效和二審裁定生效。對于執(zhí)轉(zhuǎn)破中的上訴權(quán)行使主體，是以申請或同意移送破產(chǎn)審查一方為申請人，即申請執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，以該申請執(zhí)行人為申請人；被執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，以該被執(zhí)行人為申請人；如雙方均同意移送破產(chǎn)審查的，雙方均未申請人。

對執(zhí)行法院而言，在不予受理或駁回申請的裁定生效后7日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對被執(zhí)行人的執(zhí)行，且按照原順序執(zhí)行。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》

8.  執(zhí)行法院作出移送決定后，應(yīng)當(dāng)書面通知所有已知執(zhí)行法院，執(zhí)行法院均應(yīng)中止對被執(zhí)行人的執(zhí)行程序。但是，對被執(zhí)行人的季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)變價(jià)處置，處置的價(jià)款不作分配。受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)在收到裁定書之日起7日內(nèi)，將該價(jià)款移交受理破產(chǎn)案件的法院。

案件符合終結(jié)本次執(zhí)行程序條件的，執(zhí)行法院可以同時(shí)裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。

9.確保對被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施的連續(xù)性，執(zhí)行法院決定移送后、受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件之前，對被執(zhí)行人的查封、扣押、凍結(jié)措施不解除。查封、扣押、凍結(jié)期限在破產(chǎn)審查期間屆滿的，申請執(zhí)行人可以向執(zhí)行法院申請延長期限，由執(zhí)行法院負(fù)責(zé)辦理。

14.申請執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，裁定書中以該申請執(zhí)行人為申請人，被執(zhí)行人為被申請人；被執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，裁定書中以該被執(zhí)行人為申請人；申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均同意移送破產(chǎn)審查的，雙方均為申請人。

18.受移送法院做出不予受理或駁回申請裁定的，應(yīng)當(dāng)在裁定生效后七日內(nèi)將接收的材料、被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)退回執(zhí)行法院，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對被執(zhí)行人的執(zhí)行。

當(dāng)受移送法院立案庭對執(zhí)轉(zhuǎn)破案件立案后，由受移送法院的破產(chǎn)審判部門審查被執(zhí)行人是否具備破產(chǎn)原因，是否應(yīng)起動(dòng)破產(chǎn)程序進(jìn)行審查。對于執(zhí)轉(zhuǎn)破案件的破產(chǎn)審查結(jié)果，受移送法院做出裁定后，在《民訴司法解釋》第514條中明確規(guī)定了受理破產(chǎn)案件的裁定應(yīng)告知執(zhí)行法院，但未明確是否應(yīng)告知申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人?！吨笇?dǎo)意見》中，對此明確提出，受理破產(chǎn)法院應(yīng)將該裁定向申請執(zhí)行人，被執(zhí)行人及執(zhí)行法院送達(dá)。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》

13. 受移送法院的破產(chǎn)審判部門應(yīng)當(dāng)自收到移送的材料之日起三十日內(nèi)作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)送達(dá)申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人，并送交執(zhí)行法院。