敲響法槌 作者：喬士倩 北京市浩天信和（濟南）律師事務(wù)所
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一、海富案觀點
最高人民法院對賭第一案，蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司與甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案（簡稱海富案）民事判決認為，投資者與目標公司對賭，應(yīng)同時遵守合同法和公司法的相關(guān)規(guī)定，雙方之間的補償條款如果使投資者可以獲得相對穩(wěn)定的收益，而此項約定脫離于公司的經(jīng)營業(yè)績情況，勢必會損害公司利益、公司債權(quán)人的利益，應(yīng)當認定無效。該判決否定了投資者與目標公司對賭的效力。
總體來說，海富案觀點：投資者與目標公司股東對賭有效；與目標公司對賭無效。
二、對賭協(xié)議適用法律的難點問題
對賭協(xié)議的效力認定及履行，在司法實踐中的難點問題在于，要同時適用合同法和公司法的規(guī)定。既要鼓勵交易，保護投資安全，沒有違反合同法52條、沒有違反公序良俗，不輕易否定合同效力，又要著眼于公司法35條關(guān)于股東不得抽逃出資、74條和142條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定、166條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定。
三、九民紀要觀點
九民紀要新的司法觀點，從合同法鼓勵交易穩(wěn)定、保護投資安全的考慮，認可投資者與目標公司對賭協(xié)議的效力，在不存在法定無效事由的情況下，主張對賭協(xié)議無效的，人民法院不予支持。從公司法關(guān)于投資者承擔一定風險的原則，平衡公司債權(quán)人、股東、公司等各種主體的利益，處理好公司債權(quán)人與股東分別對公司享有債權(quán)的情況下誰更優(yōu)先的關(guān)系，在投資者主張實際履行對賭協(xié)議關(guān)于回購股份或金錢補償承諾時，應(yīng)當審查是否保護了債權(quán)人利益，是否符合公司法的強制性規(guī)定，從而判決是否支持其訴訟請求。
（一）投資者與目標公司對賭，不存在法定無效事由的，協(xié)議有效；
（二）投資者主張實際履行的，人民法院應(yīng)當審查是否符合公司法關(guān)于股東不得抽逃出資及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持訴訟請求；
（三）投資者請求回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當依據(jù)公司法35條和142條審查，若目標公司未完成減資程序，則應(yīng)當駁回訴訟請求。
該條著眼于公司債權(quán)人的保護，公司減資，勢必會造成對外償債能力的下降，損害債權(quán)人利益。公司減資應(yīng)經(jīng)過債權(quán)人同意，否則視為未減資。在公司同時對債權(quán)人和股東負有債務(wù)時，九民紀要采用了債權(quán)人更為優(yōu)先的觀點，投資者作為公司股東主張回購股權(quán)，應(yīng)先減資，再回購。這樣，投資者在投資時就會考慮在對賭失敗的情況下能否回購股份，能否實現(xiàn)預(yù)期。
（四）投資者請求金錢補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當依據(jù)公司法35條和166條審查。目標公司沒有利潤，或雖有利潤不足以補償投資者的，應(yīng)當駁回或部分支持其訴訟請求。
四、公司減資、增資屬于公司自治事項，不具有可訴性，司法不介入。
九民紀要體現(xiàn)司法不介入公司自治事項。最高人民法院關(guān)于九民紀要的理解與適用觀點中，明確了目標公司履行減資程序、沒有按照約定定向為投資者增資是否具有可訴性問題。觀點認為，上述減資事項、增資事項，應(yīng)當屬于公司自治事項范圍，人民法院即便判決強制履行，也不切實際，所以不具有可訴性，司法不介入公司自治事項。這種司法謙抑性的觀點，更為投資者提供預(yù)期和規(guī)則。
五、公司是否有可以分配利潤，投資者應(yīng)當承擔舉證責任。目標公司如對此反駁，應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證責任。在公司未來有利潤時，投資者還可以多次起訴。
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