作者：喬士倩 北京市浩天信和（濟南）律師事務所

來源：敲響法槌（ID:qiao18305313373）

一、海富案觀點

最高人民法院對賭第一案，蘇州工業園區海富投資有限公司與甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案（簡稱海富案）民事判決認為，投資者與目標公司對賭，應同時遵守合同法和公司法的相關規定，雙方之間的補償條款如果使投資者可以獲得相對穩定的收益，而此項約定脫離于公司的經營業績情況，勢必會損害公司利益、公司債權人的利益，應當認定無效。該判決否定了投資者與目標公司對賭的效力。

總體來說，海富案觀點：投資者與目標公司股東對賭有效；與目標公司對賭無效。

二、對賭協議適用法律的難點問題

對賭協議的效力認定及履行，在司法實踐中的難點問題在于，要同時適用合同法和公司法的規定。既要鼓勵交易，保護投資安全，沒有違反合同法52條、沒有違反公序良俗，不輕易否定合同效力，又要著眼于公司法35條關于股東不得抽逃出資、74條和142條關于股份回購的強制性規定、166條關于利潤分配的強制性規定。

三、九民紀要觀點

九民紀要新的司法觀點，從合同法鼓勵交易穩定、保護投資安全的考慮，認可投資者與目標公司對賭協議的效力，在不存在法定無效事由的情況下，主張對賭協議無效的，人民法院不予支持。從公司法關于投資者承擔一定風險的原則，平衡公司債權人、股東、公司等各種主體的利益，處理好公司債權人與股東分別對公司享有債權的情況下誰更優先的關系，在投資者主張實際履行對賭協議關于回購股份或金錢補償承諾時，應當審查是否保護了債權人利益，是否符合公司法的強制性規定，從而判決是否支持其訴訟請求。

（一）投資者與目標公司對賭，不存在法定無效事由的，協議有效；

（二）投資者主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于股東不得抽逃出資及股份回購的強制性規定，判決是否支持訴訟請求；

（三）投資者請求回購股權的，人民法院應當依據公司法35條和142條審查，若目標公司未完成減資程序，則應當駁回訴訟請求。

該條著眼于公司債權人的保護，公司減資，勢必會造成對外償債能力的下降，損害債權人利益。公司減資應經過債權人同意，否則視為未減資。在公司同時對債權人和股東負有債務時，九民紀要采用了債權人更為優先的觀點，投資者作為公司股東主張回購股權，應先減資，再回購。這樣，投資者在投資時就會考慮在對賭失敗的情況下能否回購股份，能否實現預期。

（四）投資者請求金錢補償的，人民法院應當依據公司法35條和166條審查。目標公司沒有利潤，或雖有利潤不足以補償投資者的，應當駁回或部分支持其訴訟請求。

四、公司減資、增資屬于公司自治事項，不具有可訴性，司法不介入。

九民紀要體現司法不介入公司自治事項。最高人民法院關于九民紀要的理解與適用觀點中，明確了目標公司履行減資程序、沒有按照約定定向為投資者增資是否具有可訴性問題。觀點認為，上述減資事項、增資事項，應當屬于公司自治事項范圍，人民法院即便判決強制履行，也不切實際，所以不具有可訴性，司法不介入公司自治事項。這種司法謙抑性的觀點，更為投資者提供預期和規則。

五、公司是否有可以分配利潤，投資者應當承擔舉證責任。目標公司如對此反駁，應承擔相應的舉證責任。在公司未來有利潤時，投資者還可以多次起訴。

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