作者：建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部

來(lái)源：海普睿誠(chéng)律師事務(wù)所（ID：hprclaw）

引言

2025年3月17日，國(guó)務(wù)院發(fā)布《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》（以下簡(jiǎn)稱“新版《支付條例》”），自2025年6月1日起施行。較之2020年舊版《支付條例》，新版《支付條例》在明確保障責(zé)任主體，完善大型企業(yè)付款期限、禁止“背靠背”條款，將審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)進(jìn)行情形限縮等方面對(duì)原有條款進(jìn)行完善，也新增了無(wú)爭(zhēng)議部分款項(xiàng)先行支付規(guī)定等條款，引發(fā)廣泛熱議，也對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生深刻影響。本文中，筆者將再次聚焦新版《支付條例》中關(guān)于“背靠背”條款的適用等三大重點(diǎn)問(wèn)題，結(jié)合法院判決予以分析。

一、新版《支付條例》下“背靠背”條款的法律適用問(wèn)題

2025年新版《支付條例》新增第九條第二款規(guī)定：“大型企業(yè)從中小企業(yè)采購(gòu)貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)自貨物、工程、服務(wù)交付之日起60日內(nèi)支付款項(xiàng)；合同另有約定的，從其約定，但應(yīng)當(dāng)按照行業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣合理約定付款期限并及時(shí)支付款項(xiàng)，不得約定以收到第三方付款作為向中小企業(yè)支付款項(xiàng)的條件或者按照第三方付款進(jìn)度比例支付中小企業(yè)款項(xiàng)。”

較之2020年舊版《支付條例》，新版《支付條例》禁止了所謂的“背靠背”條款。

“背靠背”條款并非法律術(shù)語(yǔ)，是實(shí)務(wù)中的慣常說(shuō)法，一般是由合同中負(fù)有付款義務(wù)方設(shè)置，是以其收到第三方的相關(guān)款項(xiàng)作為付款先決條件的條款。具體到建設(shè)工程分包合同，通常指分包合同中約定，總承包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，再向分包人支付工程款，其核心是以發(fā)包人支付為前提。近年來(lái)，立法及司法實(shí)踐對(duì)“背靠背”條款的認(rèn)定經(jīng)歷了“允許——限縮——禁止”的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變，以下是具體分析。

（一）允許：基于意思自治原則，認(rèn)為其屬于附條件的合法約定

1、“背靠背”條款有效

早期司法實(shí)踐中，法院多基于意思自治原則認(rèn)可“背靠背”條款效力。

在【（2020）贛民終958號(hào)】上海城建市政工程（集團(tuán)）有限公司與武船重型工程股份有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛中，江西省高級(jí)人民法院認(rèn)為：在簽訂分包合同時(shí)，其作為長(zhǎng)期從事建設(shè)工程領(lǐng)域的企業(yè)對(duì)于合同中約定的“背靠背條款”十分熟悉，武船重工公司可以根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力對(duì)合同價(jià)款支付風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)作出理性判斷，有是否接受該條款的選擇權(quán)，其簽約行為就是接受風(fēng)險(xiǎn)的真實(shí)意思表示。因此，上訴人上海城建公司與被上訴人武船重工公司簽訂的《建設(shè)工程專業(yè)分包合同》第一部分協(xié)議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中關(guān)于合同價(jià)款支付的約定，是雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。

2、“背靠背”條款的適用限制

（1）發(fā)包人未付款，但總承包人怠于行使自身的權(quán)利

在【（2020）最高法民終106號(hào)】中國(guó)建筑一局集團(tuán)有限公司與沈陽(yáng)祺越市政工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，最高人民法院認(rèn)為：關(guān)于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中建一局不負(fù)有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項(xiàng)免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗(yàn)收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對(duì)大東建設(shè)予以催告驗(yàn)收、審計(jì)、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實(shí)中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于‘背靠背’條件未成就、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理?yè)?jù)不足。”

（2）總承包人未提供證據(jù)證明其與發(fā)包人的工程款結(jié)算情況

在【（2021）蘇01民終967號(hào)】中國(guó)核工業(yè)華興建設(shè)有限公司與江蘇天茂建設(shè)有限公司裝飾裝修合同糾紛，南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為“關(guān)于付款條件是否成就問(wèn)題。雖合同約定建設(shè)單位未支付此工程專用款，上訴人華興公司有權(quán)暫停支付被上訴人工程款，但案涉工程于2016年8月通過(guò)竣工驗(yàn)收，保修期限亦已經(jīng)屆滿，且華興公司的證據(jù)不足以證明建設(shè)單位尚欠案涉工程專用款。按合同約定保修期滿后上訴人應(yīng)及時(shí)付清剩余余款，故上訴人華興公司主張付款條件未成就的理由，不能成立，本院不予采納。”

（二）限縮：2024年人民法院案例庫(kù)新增涉及“背靠背”條款的案例

2024年7月26日，人民法院案例庫(kù)新增三個(gè)涉及“背靠背”條款的案例，分別為：1、廣西現(xiàn)代物流集團(tuán)有限公司、中鐵十八局集團(tuán)第二工程有限公司買賣合同糾紛民事再審案【案號(hào)：（2021）最高法民再238號(hào)，入庫(kù)編號(hào)：2024-08-2-084-011】；2、上海寶冶集團(tuán)有限公司、上海賽迪建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【案號(hào)：（2019）魯02民終8059號(hào)，入庫(kù)編號(hào)：2024-08-2-115-001】；3、中國(guó)建筑第五工程局有限公司北京分公司與北京藍(lán)天基業(yè)建筑工程有限公司等建設(shè)工程分包合同糾紛案【案號(hào)：（2017）晉02民終2357號(hào)，入庫(kù)編號(hào)：2024-08-2-115-002】。雖上述三個(gè)案例裁判結(jié)果均未采納付款方關(guān)于付款條件未成就的抗辯，但實(shí)質(zhì)上并未否定之前司法案例已經(jīng)確認(rèn)的裁判規(guī)則。

以上海寶冶集團(tuán)有限公司、上海賽迪建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【案號(hào)：（2019）魯02民終8059號(hào)，入庫(kù)編號(hào)：2024-08-2-115-001】為例。

青島市人民法院在審理過(guò)程中認(rèn)為：雖然雙方簽訂的施工合同無(wú)效，但賽迪公司施工的涉案工程已通過(guò)竣工驗(yàn)收，且早已交付使用，寶冶公司應(yīng)當(dāng)支付賽迪公司剩余工程款。寶冶公司主張，應(yīng)按照雙方合同的約定條件支付工程款，在建設(shè)單位未及時(shí)支付工程款及建設(shè)單位已破產(chǎn)重組的情況下，本案不具備支付剩余工程款的合同條件。……本案中，雖然雙方合同約定，如因業(yè)主未及時(shí)支付給甲方工程款或未及時(shí)辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費(fèi)用。但在涉案工程早已交付使用且建設(shè)單位已進(jìn)入破產(chǎn)程序、建設(shè)單位能否及時(shí)、足額支付寶冶公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠(chéng)信原則，寶冶公司應(yīng)當(dāng)支付賽迪公司剩余工程款。一審根據(jù)涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收并交付使用的實(shí)際情況，判令寶冶公司支付賽迪公司相應(yīng)工程款，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

（三）禁止：否定大型企業(yè)與中小企業(yè)間“背靠背”條款的效力

2024年8月27日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項(xiàng)為付款前提條款效力問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔2024〕11號(hào)），明確否定大型企業(yè)與中小企業(yè)間“背靠背”條款的效力，并細(xì)化無(wú)效后的責(zé)任規(guī)則：

新版《支付條例》新增第九條第二款進(jìn)一步將“背靠背”條款的禁止性規(guī)定寫入行政法規(guī)。據(jù)此，對(duì)大型企業(yè)與中小企業(yè)間約定的“背靠背”條款效力的認(rèn)定將形成較為統(tǒng)一的裁判觀點(diǎn)。

二、《支付條例》下逾期付款利率的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

《支付條例》第十七條：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)支付逾期利息。雙方對(duì)逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時(shí)1年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率；未作約定的，按照每日利率萬(wàn)分之五支付逾期利息。”

本次新版《支付條例》未修訂該計(jì)算規(guī)則，該計(jì)算規(guī)則所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)與最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《買賣合同司法解釋》”）及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱“《建工解釋（一）》”）在逾期付款利息計(jì)算規(guī)則上規(guī)定存在沖突，這種規(guī)則沖突直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中裁判尺度不一，引發(fā)廣泛爭(zhēng)議。

（一）《買賣合同司法解釋》第18條特別規(guī)則

《買賣合同司法解釋》第十八條第四款規(guī)定：“買賣合同沒(méi)有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失，違約行為發(fā)生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；違約行為發(fā)生在2019年8月20日之后的，人民法院可以違約行為發(fā)生時(shí)中國(guó)人民銀行授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，加計(jì)30—50%計(jì)算逾期付款損失。”

該條確立了“以LPR為基準(zhǔn)、適度上浮、可調(diào)減”的專門標(biāo)準(zhǔn)：第一，在適用范圍上，該條不再區(qū)分市場(chǎng)主體規(guī)模，與《支付條例》的“主體限定”形成鮮明對(duì)照；第二，在利率層面，第18條第4款予以明確，利率換算年化約為5%左右。

（二）《建工解釋（一）》第26條

《建工解釋（一）》第26條：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。沒(méi)有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)息。”

該條在建設(shè)工程價(jià)款遲延給付場(chǎng)景下，確立了“有約定從約定，無(wú)約定按同期同類貸款利率或一年期LPR”的法定補(bǔ)充利率規(guī)則：第一，該條首先尊重雙方當(dāng)事人的約定。若發(fā)、承包雙方在施工合同、補(bǔ)充協(xié)議或結(jié)算文件中已就逾期付款利息作出明確約定，則法院應(yīng)優(yōu)先尊重當(dāng)事人合意，直接依其約定計(jì)息；第二，在未約定或約定不明的情況下，第26條將計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)錨定為中國(guó)人民銀行公布的“同期同類貸款利率”或“LPR”，避免債權(quán)人因資金被長(zhǎng)期占用而承擔(dān)額外融資成本。

（三）《支付條例》與相關(guān)司法解釋的適用分析

司法實(shí)踐中，目前并未形成《支付條例》與相關(guān)司法解釋在適用時(shí)孰應(yīng)優(yōu)先適用的確定結(jié)論，二者在適用時(shí)仍需具體案件具體分析，應(yīng)具體考慮每起案件的不同情況，包括但不限于逾期支付發(fā)生的時(shí)間、標(biāo)的的性質(zhì)，損失的大小，雙方責(zé)任大小等，避免機(jī)械適用而導(dǎo)致難以滿足個(gè)案的公平正義。

例如，在人民法院案例庫(kù)入庫(kù)案例某物產(chǎn)（廣州）有限公司訴某上海工程局集團(tuán)有限公司城市軌道交通工程分公司等買賣合同糾紛案（入庫(kù)編號(hào)：2023-08-2-084-007）中，裁判理由處載明：“……最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，買賣合同沒(méi)有約定逾期付款違約金或該違約金的計(jì)算方法，法院可以違約行為發(fā)生時(shí)中國(guó)人民銀行授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)，加計(jì)30%~50%計(jì)算逾期付款損失。這一規(guī)定與《支付條例》的規(guī)定不一致，然司法解釋的法源來(lái)源于全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)，其效力并不直接等同于法律或法律解釋的效力，其本身不是一個(gè)獨(dú)立的法律淵源，沒(méi)有位階可言，不必然適用上位法優(yōu)于下位法原則，應(yīng)具體案例具體分析。”

三、“以政府審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”條款效力與適用爭(zhēng)議

2025年新版《支付條例》第十二條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和國(guó)有大型企業(yè)不得強(qiáng)制要求以審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

較之2020年舊版《支付條例》，本條刪除了“合同另有約定”的內(nèi)容，將審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的情形限縮至“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，“以政府審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”的約定是發(fā)包人與承包人在合同中常見(jiàn)的條款設(shè)計(jì)，在涉及政府投資或使用財(cái)政資金的項(xiàng)目中更為普遍。雖全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于對(duì)地方性法規(guī)中以審計(jì)結(jié)果作為政府投資建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復(fù)函》（法工備函〔2017〕22號(hào)）從立法層面刪除了以審計(jì)作為結(jié)算依據(jù)的法律規(guī)定的要求。但雙方當(dāng)事人在合同中約定的以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，這類約定的法律效力如何認(rèn)定、實(shí)踐中遭遇“無(wú)法審計(jì)”“久拖未審”“審計(jì)錯(cuò)誤”等問(wèn)題時(shí)如何處理，以及合同無(wú)效后該條款是否仍可適用，長(zhǎng)期以來(lái)都是司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

（一）政府審計(jì)作為結(jié)算依據(jù)的效力認(rèn)定

1、原則有效：意思自治的體現(xiàn)

意思自治原則是認(rèn)定“以政府審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”條款效力的基石。約定系雙方真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則該約定合法有效，對(duì)雙方具有約束力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)尊重當(dāng)事人對(duì)結(jié)算方式的選擇。

2、例外無(wú)效：約定不明確

盡管原則上有效,但并非所有涉及“審計(jì)”的結(jié)算約定都能被法院支持。實(shí)踐中,部分合同僅約定“工程價(jià)款按審計(jì)結(jié)果結(jié)算”“最終結(jié)算以審計(jì)為準(zhǔn)”,或僅提及“業(yè)主審計(jì)”等模糊表述,卻未明確審計(jì)的主體是否為政府審計(jì)部門。對(duì)此,法院或認(rèn)為系發(fā)包人內(nèi)部審計(jì)或雙方共同委托的社會(huì)審計(jì),從而不產(chǎn)生必須以政府審計(jì)為準(zhǔn)的效力,無(wú)法推定雙方同意以“政府審計(jì)結(jié)果”作為結(jié)算依據(jù)【如公報(bào)案例（2012）民提字第205號(hào)案】。

（二）政府審計(jì)作為結(jié)算依據(jù)的適用

即便“以政府審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”的約定有效，實(shí)踐中仍可能因項(xiàng)目實(shí)際情況、審計(jì)程序、結(jié)果等問(wèn)題，導(dǎo)致審計(jì)條款的適用陷入困境。

1、因項(xiàng)目實(shí)際情況無(wú)法審計(jì)

在某些情況下，由于項(xiàng)目實(shí)際情況，政府審計(jì)程序可能無(wú)法啟動(dòng)或完成。例如，工程資料嚴(yán)重缺失、項(xiàng)目存在重大違規(guī)嫌疑、工程未完工且無(wú)法核實(shí)工程量、審計(jì)范圍與實(shí)際施工內(nèi)容不符等客觀原因【如（2019）粵01民終2578號(hào)案】。

2、久拖未審、久審未決

“久拖未審”“久審未決”是實(shí)踐中最為常見(jiàn)的爭(zhēng)議情形，發(fā)包人或以審計(jì)未完成作為延期付款的理由，或無(wú)正當(dāng)理由怠于推動(dòng)審計(jì)程序，或?qū)徲?jì)部門無(wú)正當(dāng)理由拖延審計(jì)，導(dǎo)致施工單位無(wú)法及時(shí)獲得工程款如【（2018）最高法民終258號(hào)案】。

對(duì)于“久拖未審”“久審未決”，法院的處理思路主要有兩種：一是推定付款條件成就，若承包人已書面催告審計(jì)機(jī)關(guān)及發(fā)包人，且發(fā)包人無(wú)正當(dāng)理由拖延審計(jì)，法院可依據(jù)《民法典》第159條“不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已成就”之規(guī)定，認(rèn)定工程價(jià)款結(jié)算條件已具備，判令發(fā)包人支付工程款。二是準(zhǔn)許司法鑒定，若審計(jì)拖延時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，法院可直接準(zhǔn)許承包人的司法鑒定申請(qǐng)，以鑒定結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。

3、審計(jì)結(jié)果存在問(wèn)題

司法實(shí)踐中，法院并非無(wú)條件采納政府審計(jì)結(jié)果，而是會(huì)對(duì)審計(jì)結(jié)果的合法性、合理性進(jìn)行審查。若承包人能提供充分證據(jù)證明審計(jì)結(jié)果存在不真實(shí)、不客觀的情形，法院可不予采納審計(jì)結(jié)論，或通過(guò)補(bǔ)充質(zhì)證、專項(xiàng)鑒定等方式糾正錯(cuò)誤【如（2021）最高法民申1739號(hào)案】。

4、約定審計(jì)又另行簽署結(jié)算書

實(shí)踐中，存在雙方在約定“以審計(jì)為準(zhǔn)”后又另行簽署結(jié)算協(xié)議的情形，此時(shí)需判斷結(jié)算協(xié)議的效力。最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》2014年第4期案例中明確：在雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過(guò)結(jié)算協(xié)議確認(rèn)了工程結(jié)算價(jià)款并已基本履行完畢的情況下，國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)做出的審計(jì)報(bào)告，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。這體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人事后合意的司法理念，即結(jié)算協(xié)議被視為對(duì)原結(jié)算方式的變更。

結(jié)語(yǔ)

本文通過(guò)對(duì)《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》三大重點(diǎn)問(wèn)題的深入剖析，揭示了新規(guī)在回應(yīng)實(shí)踐爭(zhēng)議、平衡市場(chǎng)主體權(quán)益、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境方面的重大進(jìn)步。從明確禁止“背靠背”條款，到厘清逾期付款利息的計(jì)算規(guī)則，再到嚴(yán)格限縮“以審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”的適用情形，新版《支付條例》展現(xiàn)出立法者對(duì)中小企業(yè)生存發(fā)展困境的深切關(guān)注與制度性保障決心。

隨著新規(guī)的正式施行，司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件時(shí)，必將面臨新舊規(guī)則銜接、法律與行政法規(guī)協(xié)調(diào)等復(fù)雜問(wèn)題。這要求裁判者不僅需精準(zhǔn)把握條文內(nèi)涵，更需深入理解其保護(hù)中小企業(yè)、維護(hù)公平交易的立法宗旨，在個(gè)案中靈活運(yùn)用法律解釋方法，避免機(jī)械司法，真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平與程序正義的統(tǒng)一。

●作者：王佩瑤（律所副主任、高級(jí)合伙人）陳玫妤（執(zhí)業(yè)律師）

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原標(biāo)題： 法言建工 | 《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》三大重點(diǎn)問(wèn)題解讀