信實律師 作者：守政團隊、曾其五
來源：信實律師（ID:FJLHXSLSSWS)
在上篇文章中，我們介紹了包容審慎監(jiān)管執(zhí)法的定義以及一些示范事項，那么在包容審慎監(jiān)管執(zhí)法中，除繼續(xù)做好平時執(zhí)法工作中的細節(jié)外，執(zhí)法機關(guān)需注意的執(zhí)法程序問題有哪些呢？
《廈門市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)廈門市推行包容審慎監(jiān)管執(zhí)法若干規(guī)定的通知》對執(zhí)法程序做了簡要要求，《廈門市自然資源和規(guī)劃局關(guān)于印發(fā)<廈門市自然資源領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予處罰實施辦法（試行）>的通知》對執(zhí)法程序做了相對全面的引導(dǎo)，分為了當場整改、限期整改以及立案查處3種情形，同時制定了《不予行政處罰決定書》《警示告知書》范本，方便執(zhí)法機關(guān)參考。關(guān)于包容審慎監(jiān)管執(zhí)法程序，筆者認為可以概括為1個流程+1個問題+4個要點。
1個流程
（以下流程援引自《廈門市自然資源和規(guī)劃局關(guān)于印發(fā)<廈門市自然資源領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予處罰實施辦法（試行）>的通知》）
1.當場整改情形（現(xiàn)場整改+警示告知+備案+證據(jù)收集）
（1）現(xiàn)場整改。執(zhí)法人員在日常巡查、投訴件處置中，發(fā)現(xiàn)違法行為應(yīng)當及時制止、糾正。行政相對人立即糾正違法行為、消除影響，符合不予處罰規(guī)定的，不予行政處罰。（注意參照清單規(guī)定）
（2）警示告知。執(zhí)法人員當場開具《警示告知書》，明確對本次違法行為不予處罰，并告知行政相對人相關(guān)法律法規(guī)，要求行政相對人不得再次違法，否則將依法予以處罰；如果行政相對人再次違法，本次免罰記錄將作為執(zhí)法部門實施處罰考量違法情節(jié)的重要因素。
（3）事后備案。執(zhí)法人員現(xiàn)場執(zhí)法時發(fā)現(xiàn)符合本辦法和清單規(guī)定不予處罰情形，依法當場作出不予行政處罰決定的，應(yīng)當于三個工作日內(nèi)報所屬行政執(zhí)法機關(guān)備案登記。
（4）證據(jù)收集。執(zhí)法人員依法以文字、音像等形式對此類違法行為的行政相對人身份信息、違法情況、整改情況及處置過程等進行全過程記錄?！毒靖嬷獣泛腿^程記錄應(yīng)當在相關(guān)執(zhí)法部門備案、歸檔保存，作為發(fā)現(xiàn)行政相對人再次違法時實施處罰的相關(guān)證據(jù)。
2.限期整改情形
（1）對行政相對人無法當場完成整改的違法行為，執(zhí)法人員應(yīng)當開具《責令改正通知書》或相關(guān)執(zhí)法文書，責令行政相對人限期整改。
（2）行政相對人在整改期限內(nèi)完成整改的，執(zhí)法人員現(xiàn)場核實后，對符合不予處罰規(guī)定的，提出不予處罰的處置意見，說明事實、理由和依據(jù)，由相關(guān)執(zhí)法部門集體研究決定后，填寫不予立案呈批表。不予立案處罰的，應(yīng)當向行政相對人出具《警示告知書》，對行政相對人進行教育。
（3）行政相對人未在整改期限內(nèi)完成整改的，依法立案處理。
3.立案查處情形
（1）違法行為已被立案查處的，在行政機關(guān)作出行政處罰決定前，發(fā)現(xiàn)行政相對人完成整改且符合不予處罰規(guī)定的，應(yīng)當制作案件調(diào)查終結(jié)報告，提出不予處罰的處置意見并說明事實、理由和依據(jù)，經(jīng)法制審核，依法定程序研究決定后制作《不予處罰決定書》。
（2）《不予處罰決定書》應(yīng)當附《警示告知書》對行政相對人進行教育，一并送達行政相對人。
1個問題
不予處罰是否都需要立案？（以農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利處罰為例）
比較立案條件可知，在農(nóng)業(yè)和水利執(zhí)法領(lǐng)域，“依法應(yīng)當或者可以給予行政處罰”，是應(yīng)當立案的必要條件之一，也就是說，對于可以不予處罰（主要是首違不罰）的違法情形，也在立案范圍，建議執(zhí)法機關(guān)可以先予以立案，經(jīng)過調(diào)查取證發(fā)現(xiàn)若符合條件的，再作出不予處罰決定。
在林業(yè)處罰程序中，“應(yīng)受處罰”是立案的必要條件之一，亦即，對于可以不予處罰（主要是首違不罰）的違法情形，不在必須立案范疇，執(zhí)法機關(guān)可以不予立案直接作出不予處罰處決定。且《廈門市自然資源和規(guī)劃局關(guān)于印發(fā)<廈門市自然資源領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予處罰實施辦法（試行）>的通知》剛好區(qū)分了立案處理與不立案處理的情形。
此外，簡易程序當然可以適用當場作出不予處罰決定，無需立案。
4個要點
1.注重執(zhí)法全過程記錄，執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，要加強證據(jù)收集固定，依法以文字、音像等形式對不予處罰案件進行全過程記錄并歸檔保存。
2.堅持處罰與教育相結(jié)合，注重對行政相對人的警示教育，
不予處罰不是放任不管，《行政處罰法》第三十三條第三款“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當對當事人進行教育?！睂η鍐我?guī)定的不予處罰的輕微違法行為，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當通過責令改正、批評教育、勸導(dǎo)等柔性方式，做好行政相對人教育工作，使其認識到存在的問題，改正違法行為，在執(zhí)法中普法，提高行政相對人的守法意識，避免行政相對人再次發(fā)生同類違法行為，依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。
3.清單內(nèi)事項并不一律適用，雖然對于清單未列明的違法行為，根據(jù)《行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，應(yīng)當不予處罰的，不得給予行政處罰，但輕微不罰、首違不罰清單并不是無條件適用的，如《廈門市農(nóng)業(yè)農(nóng)村局關(guān)于印發(fā)<廈門市農(nóng)業(yè)領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰清單（2021年版）>的通知》要求“有下列違法行為的，不適用本通知：
4.不予處罰仍要賦予當事人救濟權(quán)利
雖然行政執(zhí)法機關(guān)對當事人作出了不予處罰決定，但同時行政機關(guān)也認定了當事人存在違法行為。這個認定對當事人的權(quán)利和義務(wù)會產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此，應(yīng)當告知當事人相應(yīng)的救濟權(quán)利。
執(zhí)法機關(guān)是包容審慎監(jiān)管執(zhí)法的主體，更是執(zhí)法中的關(guān)鍵一環(huán)，在運用相關(guān)不予處罰清單營造寬松有序執(zhí)法環(huán)境的同時，更應(yīng)當兼顧規(guī)范文明執(zhí)法，讓包容審慎監(jiān)管執(zhí)法更加有益于市場，有益于法治營商環(huán)境建設(shè)。
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