來源：資產界

作者：資產界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人 蔣陽兵

別除權在我國現行的破產法和民法體系中并非是顯名的獨立實體權利，在破產法中亦尚未明確規定“別除權”概念。從《企業破產法》第一百零九條之規定來看，別除權的內涵“權利人有權就債務人特定財產優先受償”是被現行破產法所認可的。最高人民法院的《民事案件案由規定》“與破產有關的糾紛”中亦規定有“別除權糾紛”，人民法院在司法實踐中亦受理了一些別除權糾紛案件。

一、別除權的權利基礎

（一）別除權之擔保物權基礎

我國法律規定的擔保物權中被公認在破產程序中可享有別除權的有抵押權、質權和留置權。

1.抵押權

抵押權是指債權人對于債務人或第三人提供的作為履行債務的擔保的財產，在債務人不履行債務時，可以就其賣得價金優先受償的權利。抵押權分為一般抵押權和特別抵押權，一般抵押權主要包括動產抵押和不動產抵押；特別抵押權包括最高額抵押權、財團抵押、浮動抵押等。一般抵押權作為破產別除權的權利基礎基本沒有異議，特別抵押權是否能夠成為破產別除權的權利基礎還存在較大爭議。

我國法律目前的相關規定主要有：

（1）《民法典》第三百九十四條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”

（2）《民法典》第三百九十四條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”

（3）《海商法》第十一條：“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優先受償的權利。”

（4）《民用航空法》第十六條：“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。”

《民用航空法》第十七條：“民用航空器抵押權設定后，未經抵押權人同意，抵押人不得將被抵押民用航空器轉讓他人。”

2.留置權

留置權是債權人已經合法占有了債務人的動產，在債務人不能履行債務或發生法律規定的情況下，債權人有權依法留置該動產，并可以該動產折價或以拍賣、變賣該動產的價款優先受償的擔保物權。留置權作為一項以債務人特定動產為受償客體的法定擔保物權，當然可以成為別除權的基礎權利。同時我國《物權法》規定了，債權人行使留置權須滿足幾個條件：一是債權人合法占有債務人的動產；二是債權人留置的財產應當與債權屬同一種法律關系；三是債權須已到清償期，并給債務人一個行使留置權的寬限期限。

我國法律目前的相關規定主要有：

（1）《民法典》第四百四十七條：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。前款規定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。”

（2）《海商法》第二十五條：“船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。前款所稱船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅。”

3.質權

質權是指債權人在債務人不清償其債務時，可以就債務人或第三人轉移占有而供作擔保的動產或權利所賣得的價金優先受償的權利。質權的標的分為動產質押和權利質押，這兩種標的質權都是以特定財產的形式才能做為債權的擔保。

我國法律目前的相關規定主要有：

（1）《民法典》第三百九十四條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”

（2）《民法典》第四百四十條：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、本票、支票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）現有的以及將有的應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”

（3）《民法典》第四百二十五條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動產為質押財產。”

（二）別除權之法定優先權基礎

法定優先權是指特定債權人依據法律的直接規定，對債務人的全部財產或特定財產的變賣價值享有的優先于其他債權人受償的權利。

根據我國法律規定，特別優先權包括《民法典》規定的建設工程款優先受償權、購房消費者優先權、《海商法》規定的船舶優先權及《民用航空法》規定的民用航空器優先權等，具體規定如下：

1.建筑工程承包人對建筑工程款的優先受償權

《民法典》第八百零七條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，但該優先權不得對抗已經支付大部分購房款的消費者。

2.消費性購房者的優先權。

如前所述，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條明確規定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條則進一步明確了消費性購房者排除其他金錢債權人執行的前提條件，即（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

最高人民法院于2002年所頒布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》（2002年9月1日施行）則根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》關于“特定物非破產財產”的原理，將特定物買賣中尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物和尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產排除在破產財產之外，買受人享有十足的別除權。

3.拍賣劃撥的國有土地使用權所得價款對抵押權人的優先受償權

劃撥國有土地使用權因有著相對固定的用途，因此在取得時一般無需支付土地出讓金，但當劃撥國有土地使用權單獨或連同地上建筑一同拍賣時，土地使用權的價值必然會體現在變價款中。為此，法律規定劃撥國有土地使用權拍賣時，所得價款應當先繳納土地出讓金，再用于抵押權人受償。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五十條：抵押人以劃撥建設用地上的建筑物抵押，當事人以該建設用地使用權不能抵押或者未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押權依法實現時，拍賣、變賣建筑物所得的價款，應當優先用于補繳建設用地使用權出讓金。當事人以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押，抵押人以未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。已經依法辦理抵押登記，抵押權人主張行使抵押權的，人民法院應予支持。抵押權依法實現時所得的價款，參照前款有關規定處理。

《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十一條：設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。

4.《海商法》中海事請求人對船舶的優先權

《海商法》第二十一條規定：“船舶優先權，是指海事請求人依照本法第二十二條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有優先受償的權利。”

《海商法》第二十二條規定：“下列各項海事請求具有船舶優先權：（一）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；（二）在船舶營運中發生的人身傷亡的賠償請求；（三）船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求；（四）海難救助的救助款項的給付請求；（五）船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。”

《海商法》第二十九條規定：“船舶優先權，除本法第二十六條規定的外，因下列原因之一而消滅：（一）具有船舶優先權的海事請求，自優先權產生之日起滿一年不行使；（二）船舶經法院強制出售；（三）船舶滅失。前款第（一）項的一年期限，不得中止或者中斷。”

另根據最高院《關于可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優先權問題的批復》的規定，有關航道養護費的繳付請求，也屬于船舶優先權。

5.《民用航空法》中特定債權人對民用航空器優先權

《民用航空法》第十八條規定：“民用航空器優先權，是指債權人依照本法第十九條規定，向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求，對產生該賠償請求的民用航空器具有優先受償的權利。”

《民用航空法》第十九條規定：“下列各項債權具有民用航空器優先權：（一）援救該民用航空器的報酬；（二）保管維護民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權，后發生的先受償。”

另《民用航空法》還規定了地面第三人的損害賠償債權對相應的保險或者擔保的優先權，即《民用航空法》第166條：“民用航空器的經營人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保。”《民用航空法》第169條：“依照本法第一百六十六條規定提供的保險或者擔保，應當被專門指定優先支付本章規定的賠償。”

二、別除權的特點

（一）別除權是對屬于破產人設定擔保或具有法定優先權的特定財產行使的權利

別除權僅限于特定的財產，這是別除權行使的首要條件。因此，即使當破產人的無擔保財產不足以清償破產費用時也不得從該特定財產中清償。另該財產若在法定期限的行使權利前滅失，該優先受償權隨之消失，別除權人對破產人的債權只能作為普通破產債權受償，但可以追究破產人及相關責任人員的賠償責任，或在變賣價款、對價尚未交付給破產人及雖交付但仍能從破產人財產中加以區分的情況下，別除權人對該價款或對價可繼續享有別除權。

（二）別除權是不依破產程序而優先受償的權利

因別除權人的標的物不列入破產財產，不參與破產清償分配，因此原則上不受破產程序限制，但需注意一點是，在重整程序中，別除權的優先受償權受到限制，如《企業破產法》第七十五條規定了，在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。如果在重整程序中允許有財產擔保的債權人享有別除權，尤其是當債務人針對其很多財產進行了擔保設置，別除權可能會導致債務人無法重新開啟重整程序，因此需進行限制。

（三）別除權是在破產申請受理前合法成立的一種權利

為保護其他普通債權人的利益，別除權的設立不能由債權人與破產人任意設定，需嚴格按照法律規定。如《企業破產法》第三十一條規定了，人民法院受理破產申請前一年內，對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷，即違反了該時間規定設立的擔保物權，無優先受償權。

三、別除權的行使

（一）債權申報

根據《企業破產法》第四十九條的規定，債權人申報債權，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。申報的債權是連帶債權的，應當說明。此外，《企業破產法》第五十六條的規定了，債權人未依照本法規定申報債權的，不得依照本法規定的程序行使權利。即對于未能正確申報的債權人，將無法享受到別除權的一些權益。因別除權是縮減了債務人的破產財產，降低其他普通債權人的清償率，為了保障普通債權人利益不受損，所以需嚴格限制別除權的行使。

（二）別除權的清償順位

1.特別優先權與擔保物權的競合

當特別優先權與擔保物權競合時，除法律另有規定外，特別優先權應優先于擔保物權受償。如《海商法》第二十五條第一款規定的船舶留置權、船舶抵押權、船舶特別優先權競合時的受償順序：船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。

2.多個擔保物權的競合

（1）不同性質的擔保物權間的清償順序

當同一債務人財產上抵押權與質權競合時，如抵押權已經登記且登記時間在動產質權設立前，則抵押權人優先于質權人受償；如抵押權已經登記但抵押登記的時間在動產質權設立之后，則質權人優先受償；如抵押權未經登記，即便抵押權設立時間早于質權設立時間也不能對抗質權，質權人優先受償。

另《民法典》第四百五十六條規定：“同一動產上已經設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。”因留置權為法定擔保物權，而抵押權、質權為約定擔保物權，在法學理論上為維護公平，即法定擔保物權的效力應優于約定擔保物權。但也有例外情況，當留置權人經留置物所有人同意，以留置物設定抵押或質押的，該抵押權或質權應優先于留置權。

（2）同一擔保性質的別除權間的清償順序

《民法典》第四百一十四條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。”

因動產質押和以交付權利憑證為設定條件的權利質權，需實際占有質押物或權利憑證才設立，通常不會發生兩項質權重合的情況，但不以交付權利憑證為設定條件的權利質權，則可能發生權利競合。其清償順序原則上依照登記或設定的先后順序來確定，與抵押權大體相同。

最后，留置權的成立是以合法占有留置物為前提，若權利人喪失對該留置物的占有，則留置權歸于消失。因此并不存在在同一留置物上出現留置權競合的情況。

（三）別除權的實現

《企業破產法》第一百一十條規定：“享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權。”即別除權不能全部實現的，未受償的債權可作為普通債權來分配破產財產，同時，該優先受償權作為一種權利，債權人可以放棄，放棄的將該債權作為普通債權共同分配破產財產。

另，《企業破產法》第一百三十二條規定，本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。同時依據《關于〈中華人民共和國企業破產法〉施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定》，只有企業破產法公布之日前所欠的職工權益，且在按照企業破產法第一百一十三條規定的正常清償順序無法得到清償時，才可從已經設定物權擔保的財產中受償。在債務人尚有其他財產可以清償時，不得先行從已經設定物權擔保的財產中清償；形成于企業破產法公布之日后所欠的職工權益不屬于《企業破產法》第一百三十二條適用的范疇，該部分職工權益只能從破產企業已經設定擔保物權之外的其他財產，或者擔保物權人明確放棄行使優先受償權后的已設定擔保物權的財產中受償；在企業破產法公布之日前所欠的職工權益，依法以設定物權擔保的財產進行清償的情況下，對于企業破產案件中因按照正常清償順序無法實現的破產費用、共益債務以及職工的其他權益不得優先于擔保物權人受償。

【典型案例評析】

稅收債權不優先于對特定物享有別除權的債權

——評黃山市地方稅務局訴黃山龍恒匯金置業有限公司別除權確認糾紛一案

【裁判要旨】

根據《中華人民共和國企業破產法》第一百一十三條規定，稅收債權只是在破產清償時優先于普通債權，其優先性并非是屬于針對債務人特定財產設置的權利，不符合別除權的一般特征。稅收債權不優先于對特定物享有別除權的債權。

【基本案情】

2015年3月1日，黃山市屯溪區人民法院以黃山龍恒匯金置業有限公司（以下簡稱：龍恒匯金公司）因不能清償到期債務、明顯喪失清償能力為由裁定受理龍恒匯金公司破產清算。

黃山市地方稅務局黃山旅游度假區分局（以下簡稱：稅務局度假區分局）分別于2015年6月25日、2015年12月4日、2016年1月18日向管理人申報稅款債權。黃山市屯溪區人民法院共確認稅務局度假區分局無爭議債權數額為31,615,484.78元。

另查明：龍恒匯金公司債權表記載2013年1月29日，龍恒匯金公司以頤和觀邸B4幢房產為何宗遠1,500萬元債權辦理抵押登記，何宗遠債權經黃山市屯溪區人民法院確認為21,581,060元，并享優先受償權；龍恒匯金公司分別于2012年7月25日、2013年1月12日、2013年1月15日、2013年9月30日以頤和觀邸10、11、13、14幢，B4等名下財產為中國信達資產管理股份有限公司安徽省分公司33,746.50萬元債權辦理抵押登記，中國信達資產管理股份有限公司安徽省分公司將債權轉讓給中潤經濟發展有限責任公司， 中潤經濟發展有限責任公司債權經黃山市屯溪區人民法院確認為232,860,947.00元并享有優先受償權；龍恒匯金公司以頤和觀邸6幢1-6號等6套房屋及8號為沈毅債權辦理抵押登記，沈毅債權經黃山市屯溪區人民法院確認為22,833,327.00元，并享有900萬元優先受償權。

稅務局度假區分局向黃山市屯溪區人民法院提起訴訟，請求確認稅務局度假區分局31,615,484.78元的債權享有優先受償權。

【裁決】

安徽省黃山市屯溪區人民法院于2017年10月16日作出（2017）皖1002民初1621號民事判決，駁回原告黃山市地方稅務局黃山旅游度假區分局的訴訟請求。

【評析】

稅收是指國家為了實現其職能，依法向納稅人課征，以獲取財政收入的一種形式。依法納稅系每個企業應盡義務，稅務機關有權就破產企業未繳納或欠繳的稅款申報稅款。但為了貫徹“國不與民爭利”的思想，稅收債權一般排在職工債權之后，普通債權之前。

稅務局度假區分局主張根據《稅收征收管理法》稅款應優先于抵押權設定之前僅適用于一般民事活動中，《中華人民共和國稅收征收管理法》與《中華人民共和國企業破產法》均是全國人民代表大會常務委員會通過的法律，而本案系破產衍生訴訟，根據《中華人民共和國立法法》第九十二條規定的特別法優于一般法的原則，本案破產程序中應當優先適用《中華人民共和國企業破產法》。《中華人民共和國企業破產法》第一百零九條、第一百一十三條對破產財產規定了清償順序，稅款債權排在抵押債權和職工債權之后，僅優先于普通債權。另外，法律亦未規定稅款債權屬對特定物享有別除權。難以支持稅收債權具有優先性，更不可認定其優先于對特定物享有別除權的擔保債權。

另外，關于滯納金的清償順序，根據《最高人民法院關于稅務機關就破產企業欠繳稅款產生的滯納金提起的債權確認之訴應否受理問題的批復》，破產企業在破產案件受理前因欠繳稅款產生的滯納金屬于普通債權，其清償順序應在稅收債權之后，與其他普通破產債權位于同一順序。對于破產案件受理后因欠繳稅款產生的滯納金則不屬于破產債權的范圍。

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