來源：資產界

作者：資產界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人 蔣陽兵

一、取回權的概念

取回權是指財產的權利人可以不依照破產程序，從由管理人占有、管理的債務人財產中，取回原本不屬于債務人財產之財產的權利。根據《企業破產法》第三十八條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”取回權是破產法規定的一項權利，其基礎是民法上的返還原物請求權。《民法典》第二百三十五條規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”。《企業破產法》中賦予債務人的相對人取回權，是對其物權這一絕對權的保護。

二、取回權的特征

取回權具有以下特征：1.取回權的標的物是債務人占有的不屬于債務人所有的財產；2.取回權人對取回權的標的物享有所有權或者支配權；3.取回權不通過破產程序行使，但該權利行使的相對人是管理人；4.取回權的行使具有絕對性和無條件性。

三、取回權的特殊類型

《企業破產法》第三十九條規定：“人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。”一般取回權的權利基礎可能是所有權，也可能是基于質押權、留置權等特定的用益物權或擔保物權，還可能是基于租賃合同、保管合同等特定的合同關系。但本條所規定的特殊取回權通常是指出賣人取回權。

從本條規定來看，出賣人取回權行使的要件是：（一）出賣人已經發運貨物并且貨物尚在運途中；（二）對于債務人的破產申請被受理時債務人尚未受領貨物；（三）債務人尚未付價款或未付清全部價款。本規定的主要目的在于避免出賣人作為債權人進入債務人的破產程序，從而可能無法獲得完全清償或需要經過很長時間才能得到清償，有違公平原則。但是，如果管理人可以支付全部價款以請求出賣人交付標的物，雙方實現了各自的合同目的，自然應當予以支持。

四、取回權在重整期間的限制

《企業破產法》第七十六條規定：“債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。”當債務人合法占有他人財產時，債務人進入了破產重整程序，則債務人可能在重整的生產經營期間需要使用到該財產，而且，在債務人重整成功后，債務人和取回權人所約定的條件成就時，取回權人依然可以取回該財產。即使債務人重整不成功，當債務人進入破產清算程序后，取回權人依然可以依照《企業破產法》第三十八條的規定取回該財產。因此，對于處于重整期間的債務人合法占有的他人財產，要求取回應當符合事先約定的條件。

五、取回權行使的特殊要求

最高人民法院《關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定》（二）第三十條規定，“債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，依據民法典第三百一十一條的規定第三人已善意取得財產所有權，原權利人無法取回該財產的，人民法院應當按照以下規定處理：（一）轉讓行為發生在破產申請受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償；（二）轉讓行為發生在破產申請受理后的，因管理人或者相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務，作為共益債務清償。”

在上海市高級人民法院審理西北電網有限公司訴華夏證券股份有限公司西安南大街證券營業部取回權糾紛一案中，最高人民法院還針對此個案專門作出最高人民法院《關于西北電網起訴華夏證券取回權一案有關情況的復函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44號）。復函明確“取回權作為破產法上的一項特殊權利，其基礎是民法上的物的返還請求權。權利人向破產企業主張行使取回權的前提必須是其要求取回的標的物客觀存在，只有在此基礎上才可能通過取回權的行使獲得標的物的返還。反之，權利人只能依據有關事實向破產企業主張賠償損失。”

最高人民法院于2008年11月6日對海南省高級人民法院所作出的《關于長峰公司對一般結算賬戶上的資金能否行使取回權的問題請示的答復》（〔2008〕民二他字第33號）中亦稱“你院（2010）瓊民二終字第23號《關于長峰公司對一般結算賬戶上的資金能否行使取回權問題的請示》收悉。經研究，答復如下：同意你院審委會的第一種意見。根據貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結算賬戶內資金享有所有權。海南匯通國際信托公司破產時，海南長豐有限公司可以申報債權，不享有所有權。”同時，最高人民法院《關于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產一案中董桂琴等50家商戶能否行使取回權問題請示的答復》（[2003]民二他字第14號）明確，董桂琴等50家商戶與亞細亞五彩購物廣場有限公司形成了委托收取銷售貨款的關系，現有證據不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產的特殊屬性，董桂琴等50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權關系，在企業破產還債程序中不能行使取回權，可以以普通債權人的身份參與破產財產的分配。

因此，在破產程序中對于實物的取回須以實物仍客觀存在由債務人占有為前提。對于貨幣資金或實物變現后的資金則需要以“特定化”作為前提條件即，具意味著有獨立性，不能混同。而在取回權標的物滅失或者毀損的情況下，取回權人只能追究債務人的違約責任或者侵權責任，并以違約責任或者侵權責任的債權人的身份向管理人申報普通債權。

【典型案例評析】

貨物被處置后的價款具有特定性與獨立性的，物權人可對相應價款行使取回權

——評廣東佳明機器公司訴被告深圳市金寶龍實業公司取回權糾紛一案

【裁判要旨】

生效判決已經確認在被告未付清全部價款前，注塑機的所有權保留，原被告應當按照合同約定的內容履行。注塑機拍賣價款不因被告已支付部分價款而損害所有權的完整性。對于被拍賣的標的物價款仍具有獨立性與特定性，原告可行使取回權取得拍賣價款。

【基本案情】

2018年5月7日，佛山市南海區人民法院（以下簡稱南海法院）依法作出（2017 ）粵0605民初18730號民事判決書，判決被告深圳市金寶龍實業有限公司（以下簡稱：金寶龍公司）向原告廣東佳明機器有限公司（以下簡稱：佳明公司）支付2440000元及違約金，同時判決在所購的注塑機總款未付清之前，現存放在被告金寶龍公司處的伺服節能注塑機PD618-KX —臺（機身編號：161200 ）、PD718-KX 一臺（機身編號：16K380 ）、PD818-KX —臺（機身編號：16K004 ）. PD1088-KX一臺（機身編號：16A073 ）的所有權屬于佳明公司，金寶龍公司不得轉讓、抵押或作其他非生產性用途。

上述民事判決于2018年7月24日發生法律效力，佳明公司于2018年9月7日向南海法院依法申請強制執行，執行案號為（2018）粵0605執13421號。

寶安區人民法院因申請執行人中融信融資擔保有限公司與被執行人金寶龍公司、深圳市快鴻實業有限公司、深圳市聯金新烽實業有限公司案件執行查封了上述財產，且擬進行拍賣處置。佳明公司過程中向寶安區人民法院提出執行異議，請求解除佳明公司保留所有權的上述四臺注塑機的查封，停止變賣活動。寶安區人民法院以（2018）粵0306執異146號執行裁定、(2019)粵0306 執異20號執行裁定駁回佳明公司關于請求解封原告保留所有權的上述四臺注塑機及停止對上述四臺注塑機變賣活動的執行異議和執行異議申請。佳明公司不服提起執行異議之訴。

2019年08月20日，寶安區人民法院作出（2018）粵0306 民初15488號民事判決，以案涉注塑機已被司法拍賣成交為由，駁回佳明公司關于終止對上述四臺注塑機執行、解除查封措施并返還注塑機給佳明公司的訴訟請求。

寶安法院在異議之訴審理期間再次裁定拍賣包括原告保留所有權的四臺注塑機。2019年8月2日拍賣成交價1660260元，與其他一并拍賣的物品評估總價為2291800元，其中四臺注塑機評估價為1621000元，折算佳明公司保留所有權的四臺注塑機拍賣款應為1174309.04元。

2020年3月17日，寶安區人民法院裁定受理其他債權人對金寶龍公司的破產清算申請。佳明公司向管理人申報債權，并要求將上述四臺注塑機全部拍賣得款全額返還給佳明公司，同時參與其他財產拍賣得款的分配。佳明公司已撤回對（2018）粵0306民初15488號民事判決的上訴，深圳市中級人民法院作出（2019 ）粵03民終28431號民事裁定，裁定準許佳明公司撤回前述上訴。

管理人就佳明公司關于返還拍賣款的請求未予同意。佳明公司遂提起本訴，請求金龍寶公司將屬于佳明公司保留所有權的四臺注塑機拍賣款項1174309.04元全額返回給佳明公司。在佳明公司提起本訴時，已拍賣的包括佳明公司保留所有權的四臺注塑機的拍賣款1660260元，尚在寶安區人民法院處未分配。

【裁決】

2020年12月31日，寶安區人民法院作出（2020）粵0306民初24535號民事判決，判令金寶龍公司向佳明公司返還注塑機的對應拍賣款項1174309.04元。

【評析】

取回權的行使以標的物客觀存在或變價款具有特定性與獨立性為前提。上述四臺注塑機的所有權已為生效判決所確認為佳明公司所有，相應的變價款項亦應歸佳明公司所有。根據拍賣折價率，四臺注塑機的對應拍賣款項為1174309.04元。在佳明公司提起訴訟請求行使取回權返還上述款項時，上述款項仍在執行法院寶安區人民法院處理。該款項尚未用于他用，具有特定性和獨立性，可與金寶龍公司的其他財產相區別，具有行使取回權的現實基礎。

根據修改后的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定》（二）第30條規定，債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，依據民法典第三百一十一條的規定第三人已善意取得財產所有權，原權利人無法取回該財產的，人民法院應當按照以下規定處理：（一）轉讓行為發生在破產申請受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償；（二）轉讓行為發生在破產申請受理后的，因管理人或者相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務，作為共益債務清償。如上述款項法院已經在執行案件中分配給了其他債權人或管理人推進破產程序，將上述款項用于支付破產費用、共益債務或進行了分配，則標的物所有權人不能再行使取回權，只能就其財產損失作為普通債權或共益債務清償。

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